ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Мікафунгін 100 мг, Мікафунгін 50 мг)

Висновок

За результатами питання аналізу підстав внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону.

За результатами питання аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом скасування додаткової угоди від 17.11.2021 №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до положень частини восьмої статті 8 Закону замовник може скористатись правом звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 16 грудня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та внесення змін до неї; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП «МЕДИЧНІ ЗАКУПІВЛІ УКРАЇНИ» (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію (зі змінами), затверджену протоколом тендерного комітету Замовника від 24.05.2021 №385; тендерні пропозиції ТОВ Тева Україна, Accord Healthcare Limited, ТОВ «Людмила-Фарм» та ТОВ «ТОМАШ»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.07.2021; повідомлення про намір укласти договір від 22.07.2021; договір від 10.08.2021 № 09/134-08/2021 (далі – Договір), додаткова угода від 17.11.2021 № 1 до Договору; пояснення Замовника, отримані на запит Управління через електронну систему закупівель 09.12.2021.

За результатами моніторингу питання внесення змін до договору та їх оприлюднення встановлено, що в ході виконання умов договору про закупівлю від 10.08.2021 № 09/134-08/2021, строк поставки за яким встановлений до 01.12.2021, Замовником та переможцем процедури (ТОВ Тева Україна) укладена додаткова угода від 17.11.2021 № 1 до Договору, згідно до якої строк поставки товару подовжено до 04.04.2022 та строк дії договору змінено до 19.04.2022.

Моніторингом встановлено, що відповідно до Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2021-05-24-014508-b, яке оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель, випадки для внесення змін до істотних умов договору є підстава відповідно до статті 41 Закону, а саме продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Замовником у відповіді від 09.12.2021 на запитання Управління надано копію листа постачальника від 11.11.2011 №2899, за змістом якого ТОВ Тева Україна звертається з проханням до Замовника щодо продовження терміну дії договору у зв’язку виробничими можливостями, прогнозованим терміном поставки до 04.04.2022 та наявністю банківської гарантії виконання зобов’язань до договору до 29.04.2022.

При цьому, інформація та документальне підтвердження про об’єктивні обставини виникнення яких призвело до необхідності продовження строку дії договору про закупівлю, за змістом вищевказаної відповіді Замовника, не надано.

Разом з цим, відповідно до вимог пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону Замовник має право внести зміни до істотних умов договору, у тому числі, у випадку продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Внесення змін до істотних умов договору, без виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин порушує вимоги пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 23.12.2021

Аргументовані заперечення до висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-24-014508-b.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція (Мікафунгін 100 мг, Мікафунгін 50 мг)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-24-014508-b) (далі – Процедура закупівлі), оголошеної ДП «Медзакупівлі України» (далі – Замовник), Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області встановлено порушення вимог пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у частині внесення змін до договору та їх оприлюднення. Замовник не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-24-014508-b, затвердженим заступником начальника управління – начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Щербенок В.В. 16.12.2021 (далі – висновок), та надає наступні аргументовані заперечення до висновку. Наказом МОЗ України від 12.01.2021 р. № 32 (із змінами) до ДП «Медзакупівлі України» доведено перелік напрямів профілактики, діагностики та лікування 2021 року за бюджетною програмою КПКВК 2301400 «Забезпечення медичних заходів окремих державних програм та комплексних заходів програмного характеру», включаючи напрям «Закупівля лікарських засобів та медичних виробів для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання та проведення трансплантації гемопоетичних стовбурових клітин дітям і дорослим». Постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2021 р. № 132 затверджено Перелік лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них, які централізовано закуповуються ДП «Медзакупівлі України» у 2021 році. Проте, зведені показники 100 % потреби у лікарських засобах, медичних виробах та допоміжних засобах до них, що закуповуються ДП «Медзакупівлі України» за бюджетні кошти на 2021 рік, включаючи напрям «Закупівля лікарських засобів та медичних виробів для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання та проведення трансплантації гемопоетичних стовбурових клітин дітям і дорослим», були затверджені Наказом МОЗ України від 14.05.2021 р. № 935. У зв'язку з цим Процедура закупівлі в електронній системі закупівель була оголошена 24.05.2021 після затвердження МОЗ України кількісних, якісних та інших характеристик предмету закупівлі За результатами проведення Процедури закупівлі Замовником було укладено договір про закупівлю № 09/134-08/2021 від 10.08.2021 (далі –Договір) з переможцем Процедури закупівлі – ТОВ «ТЕВА Україна». Слід зазначити, що відповідно до пункту 4 частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Керуючись пунктами 4.1.1, 10.3, 15.7 Договору, відповідно до листа ТОВ «ТЕВА Україна» від 11.11.2021 № 2899 та наданої банківської гарантії № 5213140001 (копія листа та гарантії додаються) Тендерним комітетом ДП «Медзакупівлі України» прийнято рішення згідно з пунктом 4 частини п’ятої статті 41 Закону про погодження зміни строку поставки продукції та строку дії Договору з урахуванням терміну дії банківської гарантії. Зауважуємо, що звернення ТОВ «ТЕВА Україна» стосовно продовження строку дії Договору базується на об'єктивних обставинах, виникнення яких пов'язані із строками виробництва та постачання замовлених обсягів продукції. Враховуючи значні потреби у препаратах, об’єми складських приміщень, терміни придатності, можливості транспортування препаратів з центрального національного складу до регіонів, існує обґрунтована необхідність щодо збільшення строку поставки продукції та строку дії Договору. Додатково слід зазначити, що потреба у подовженні строку поставки продукції та строку дії Договору зумовлена також специфікою фармацевтичного виробництва лікарських засобів, яке є довгостроковим та здійснюється на умовах попереднього розміщення замовлення на виготовлення препаратів, що, зокрема, дозволяє отримати найнижчу вартість під час закупівель лікарських засобів. Лікарські засоби МІКАФУНГІН-ТЕВА 50 мг та 100 мг закуплені за бюджетні кошти та плануються до ввезення в Україну вперше задля забезпечення потреб пацієнтів за централізованими програмами з охорони здоров’я. За інформацією, отриманою від ТОВ «ТЕВА Україна» (лист додається), замовлення на виробництво, згідно з правилами компанії, розміщено лише після підписання Договору. Лікарський засіб зареєстровано відповідно до наказу МОЗ України від 10.09.2021 № 1922. Процес виробництва триває від 4-ох місяців (відповідний лист від виробника додається). Крім того, процес ввезення лікарського засобу в Україну та отримання сертифіката якості серії лікарського засобу відповідно до вимог Порядку здійснення державного контролю якості лікарських засобів, що ввозяться в Україну, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2005 р. № 902, займає до 1 місяця. Також ТОВ «ТЕВА Україна» враховано можливі затримки, що пов’язані з пандемією COVID-19. За інформацією, отриманою від ТОВ «ТЕВА Україна», максимально можлива дата постачання (враховуючи всі можливі затримки) продукції – до 04.04.2022. Згідно з інформацією, отриманою від безпосереднього виробника лікарських засобів МІКАФУНГІН-ТЕВА 50 мг та 100 мг (лист додається), термін виробництва становить 4 місяці від дати затвердження макетів (пакувальних матеріалів). Враховуючи викладене, а також часові витрати, пов’язані з безпосередньою доставкою лікарських засобів, Замовником погоджено продовження строку поставки лікарського засобу до 04.04.2022 та строку дії Договору до 19.04.2022. Звертаємо увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документально підтверджених об’єктивних обставин» та переліку документів, що їх підтверджують. Таким чином, під час продовження строку дії договору та виконання зобов’язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначена позиція Замовника підтверджується листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, в якому зазначено наступне: «…форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства». Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Вимоги висновку у частині скасування додаткової угоди від 17.11.2021 №1 до Договору суперечать положенням Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Бюджетного кодексу України, а саме: частині першій статті 627 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості; частині першій статті 6 Господарського кодексу України, якою передбачена заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини; частині п’ятій статті 19 Господарського кодексу України, якою передбачена заборона незаконного втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду; частині шостій статті 22 Бюджетного кодексу України, якою передбачено, що розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Вважаємо, що висновок є протиправним, а дії Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області виходять за межі його повноважень, оскільки вчинені за межами території адміністративно-територіальної одиниці його місцезнаходження, без надання документів (або посилання на такі документи), якими були надані відповідні повноваження на такі дії, а саме доручення Голови Держаудитслужби та його заступників щодо здійснення реалізації державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць. Відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

З огляду на зазначене, ДП «Медзакупівлі України» має намір звернутися до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів, що порушені Південним офісом Держаудитслужби в Херсонській області.

Запити й пояснення