Запасні частини до зворотних клапанів

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлення порушення вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону та як наслідок пункту другого частини першої статті 43 Закону.

За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов’язань за Договором поставки товару

№ 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 укладеним з BK Impex AG з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 23 грудня 2021 року.

Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону), розгляд тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі Замовник) на 2021 рік, у тому числі UA-P-2021-07-26-002131-a, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 18.10.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників BK Impex AG та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГТІ", протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, витяг з протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 21.10.2021, повідомлення про намір укласти договір від 21.10.2021, Договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856, укладений за результатами процедури закупівлі з BK Impex AG, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби отримане 20.12.2021 через електронну систему закупівель.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у Додатку № 4 до тендерної документації «Проект договора про закупівлю ТОВАРІВ » Замовником зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі.

Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.

Моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що Договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проекту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації Замовника, згоду з яким учасником BK Impex AG надано у складі тендерної пропозиції у вигляді Листа- погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме: у розділі 1 «Предмет договору» пункти 1.1 та 1.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні; у розділі 3 «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору; у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні.

Зазначене є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону Договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 04.01.2022

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2021-08-19-001533-b

Керуючись вимогами абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та правової оцінки висновку від 24.12.2021р., надаємо свої заперечення з наступними обґрунтуваннями.

1. Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За умовами ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Частиною шостою статті 33 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 11.2 договору № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 передбачено, що цей договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом. Порядок змін умов договору про закупівлю визначається нормами Закону України «Про публічні закупівлі» в діючій редакції.

Так, ст. 651 ЦК України, ст. 188 ГК України та ст. 41 Закону визначено підстави та порядок зміни і розірвання договорів, а також випадки зміни істотних умов договору про закупівлю.

В договорі, укладеному між замовником та переможцем процедури закупівлі, відображені істотні умови щодо найменування товару, ціни за одиницю, загальної вартості, строку поставки. Тобто, умови договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції BK Impex AG за результатами електронного аукціону.

Тому, включення та коригування окремих пунктів договору (п. п. 1.1, 1.2, 2.3, 2.4, 2.7, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 5.1, 5.2, 5.3, 7.4, 8.6, 9.3, 11.8) не змінює ні основних, ні істотних умов, що викладені в проєкті договору.

2. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на встановлені порушення контролюючий орган зобов`язав ВП «Запорізька атомна електрична станція» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов’язань за Договором поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 укладеним з BK Impex AG з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення цих порушень.

Пред`являючи такі вимоги до відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», орган фінансового контролю зазначив, що керується статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, статтею 2 указаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Однак, указані правові норми не містять способів усунення замовником порушень, виявлених органом фінансового контролю у ході проведення моніторингу.

На наше переконання, встановлені в ході моніторингу порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст.41 Закону №922-VIII не є суттєвими та не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків державному бюджету.

При прийнятті рішення необхідно врахувати, що припинення зобов’язань по договору (фактично розірвання договору в односторонньому порядку) призведе до настання несприятливих наслідків у господарській діяльності Замовника, що в свою чергу призведе до порушення його охоронюваних прав та інтересів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За наведених обставин вважаємо, що висновок від 24.12.2021 є протиправним.

3. Основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) (пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43).

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення однією зі сторін зобов’язань по договору.

Крім того, контролюючому органу слід враховувати, що припинення здійснення постачання товарів згідно укладеного договору про закупівлю, призведе до порушення процесу забезпечення відповідними товарами та недотримання додержання прав та інтересів громадян.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Договором, укладеним між Замовником та Переможцем дослідженої процедури закупівлі, не встановлено права на односторонню відмову від зобов’язань будь-якої сторони.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про припинення зобов’язань по договору.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

З огляду на п. 3 висновку від 24.12.2021р., вважаємо, що зобов’язання щодо усунення порушення є неточним, некоректним та не носить характеру зобов’язання Замовника щодо усунення порушення, оскільки не визначено якою стороною по договору, на підставі якої законодавчої норми, та які з передбачених договором зобов’язання мають припинитись.

Вважаємо, що Східний офіс Держаудитслужби вийшов за межі своїх повноважень, приймаючи рішення за результатами моніторингу процедури закупівлі та порушив норми законодавства, що регулюють господарські і цивільні правовідносини.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги вищенаведене, керуючись нормами ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пропонуємо розглянути подані заперечення та прийняти відповідне рішення в межах компетенції Східного офісу Держаудитслужби про що повідомити Замовника шляхом розміщення відповіді через електронну систему закупівель.

Запити й пояснення