Висновок
За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності тендерної документації вимогам Закону – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відхилення тендерної пропозиції ПП «ОСНОВА - Р» з дотриманням вимог статті 31 Закону та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 12 листопада 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут» (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 13.10.2021 № ТК 201-2/21, тендерну пропозицію ПП «ОСНОВА - Р», протокол засідання тендерного комітету Замовника від 08.11.2021 № ТК 201-3/21, повідомлення про намір укласти договір від 09.11.2021 року.
За результатами моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП «ОСНОВА - Р» вимогам тендерної документації.
Так, пунктом 1.1 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно вимог статті 16 Закону, учасник повинен надати довідку (за формою, наведеною у Додатку №4) з інформацією про підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору із додаванням або копії такого аналогічного договору та/або копії листа відгуку про виконання такого аналогічного договору.
Аналогічним вважається договір на постачання товару, що є предметом закупівлі. Копія аналогічного договору, що зазначений у довідці, надається з копіями документів, що підтверджують виконання і проведення розрахунків за наданим аналогічним договором. Така інформація вимагається Замовником з метою можливого здійснення звернення до вказаного контрагента для підтвердження досвіду Учасника про його порядність у відношеннях, зокрема, своєчасність та якість поставки продукції.
Однак, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «ОСНОВА - Р» відсутні документи, які підтверджують проведення розрахунків за наданими аналогічними договорами.
Також слід зазначити, що тендерною документацією передбачено, що в разі неможливості надання документів у складі пропозиції торгів, учасник надає письмове пояснення про підстави та/або причини їх відсутності.
Встановлено, що відповідно до пункту 1.5 розділу 3 тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції для юридичних і фізичних осіб свідоцтва або витягу з Реєстру платників Єдиного податку або свідоцтва або витягу з Реєстру платників податку на додану вартість (відповідно до податкового статусу учасника)
Однак, у складі тендерної пропозиції ПП «ОСНОВА-Р» не зазначено причину не подання свідоцтва або витягу з Реєстру платників єдиного податку, чим порушено вимоги пунктом 1.5 розділу 3 тендерної документації.
Таким чином, відповідно до вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, на порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ПП «ОСНОВА - Р» та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір від 09.11.2021 року.
Усунення порушень
Звіт замовника від 19.11.2021
Стосовно першої виявленої невідповідності у складі тендерної пропозиції Учасника замовником встановлено, що п. 1.1 розділу ІІІ тендерної документації передбачено обов’язок Учасника надати довідку з інформацією про підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору із додаванням або копії такого аналогічного договору та/або копії листа відгуку про виконання такого аналогічного договору. Учасником завантажено:
- відповідну довідку про досвід виконання аналогічних договорів (вказано 2 різних договорів з одним контрагентом, достатньо було одного договору),
- договори з контрагентом зі специфікаціями, видатковими і товарно-транспортними накладними,
- лист-відгук від контрагента про належне виконання Учасником своїх зобов’язань за обома аналогічними договорами.
При розгляді і оцінці тендерної пропозиції Учасника замовником було прийнято рішення, що наявність у складі тендерної пропозиції належним чином оформлених довідки про досвід виконання і листа-відгука свідчать про підтвердження досвіду Учасника, про його порядність у відношеннях, зокрема, своєчасність та якість поставки продукції. Застосування у Тендерній документації словосполучення у вигляді конструкції «або один документ та/або інший документ» з точку зору буквального тлумачення вимог замовника означає, що учасник повинен завантажити якісь один документ із зазначених документів, але має право завантажити і обидва документа. Треба враховувати, що замовник окремо вказав у Тендерній документації мету вимагання цієї інформації: «Така інформація вимагається Замовником з метою можливого здійснення звернення до вказаного контрагента для підтвердження досвіду Учасника про його порядність у відношеннях, зокрема, своєчасність та якість поставки продукції». Закон України «Про публічні закупівлі» (п. 4 ст. 22) зобов’язує замовника, щоб тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, кожен учасник може підтвердити свій досвід виконання аналогічного договору або шляхом надання копії аналогічного договору або шляхом надання відповідного листа-відгука від контрагента. Якщо тлумачити це як обов’язок надання «і того й іншого» документу, то це безумовно буде дискримінаційною вимогою для тих учасників, в кого є копія аналогічного договору, але за відгуком потрібно додатково звертатися до колишнього контрагента. Саме такою же дискримінаційною є вимога для учасників, які завантажили наявний лист-відгук контрагента, оскільки від них вимагається додаткове завантаження ще копії аналогічного договору.
Саме такого підходу дотримується і правозастосовна практика з аналогічної проблеми (тлумачення необхідності двох або однієї умови при застосуванні конструкції «та/або»: «якщо два сполучника стоять через дріб та/або, слідує, що перша або друга з умов не є обов'язковою, якщо присутнє слово «або» - Постанова Одеського апеляційного адміністративного суду України у справі № 523/9641/17).
Учасник у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів і лист-відгук від контрагента про належне виконання ним своїх зобов’язань за обома аналогічними договорами, тобто виконав у повному обсязі вимоги Замовника, що були зазначено у п. 1.1 розділу ІІІ тендерної документації.
За таких обставин не встановлено жодних підстав для погодження з виявленою у Висновку першої невідповідності, аргументовані заперечення до Висновку у цієї частині наведено вище.
Стосовно другої виявленої невідповідності у складі тендерної пропозиції Учасника замовником встановлено, що відповідно до пункту 1.5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання у складі тендерної пропозиції свідоцтва або витягу з Реєстру платників Єдиного податку або свідоцтва або витягу з Реєстру платників податку на додану вартість (відповідно до податкового статусу Учасника). Учасником завантажено Витяг із Реєстру платників податку на додану вартість № 1821034500154 від 15.05.2018, також завантажено «Загальні відомості про учасника торгів», де міститься інформація про його податковий статус як платника ПДВ та відсутня інформація про наявність в нього статусу платника Єдиного податку. Замовник не має жодних правових підстав виясняти: чому суб’єкт підприємницької діяльності, що зареєстрований в установленому порядку як платник ПДВ, додатково не зареєструвався як платник ЄП. Тобто виясняти «причину не подання свідоцтва або витягу з Реєстру платників єдиного податку» учасником-платником ПДВ, є неправомірним, крім того, тлумачення тендерної документації також безумовно свідчить про те, що Замовнику з точки зору виконання власних податкових зобов’язань цікавий саме факт: за якою систему оподаткування працює його можливий контрагент. Законодавством України і вимогами тендерної документації не передбачено додаткове навантаження учасників обов’язком: крім підтвердження свого податкового статусу (Учасник це зробив належним чином) додатково «письмове пояснити про підстави та/або причини відсутності документів» про те, що в нього немає статусу платника ЄП, відповідно він не надає свідоцтва або витягу з Реєстру платників єдиного податку (до речі, цю інформацію Учасником стисло викладено у «Загальних відомостях про учасника торгів» за формою Додатку № 1).
За таких обставин не встановлено жодних підстав для погодження з виявленою у Висновку другій невідповідності, аргументовані заперечення до Висновку у цієї частині наведено вище.