Висновок
За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини сьомої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини сьомої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 03.11.2021 №1016, недійсність якого встановлена Законом, шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 13 грудня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради (далі Замовник) ID: UA-P-2021-10-26-000461-b на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), оприлюднені 26.10.2021, протокол переговорів від 26.10.2021 №164, договір від 03.11.2021 №1016, інформацію Замовника щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщена на сторінці веб-сайту https://krmisto.gov.ua/ua/tenders/purchases/customer/13765/6.html, пояснення замовника, отримані 02.12.2021 через електронну систему закупівель.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до частини 1 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Виключний перелік підстав для застосування переговорної процедури закупівлі визначено частиною 2 статті 40 Закону.
Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі - відсутність конкуренції з технічних причин.
Частиною сьомою статті 40 Закону визначено, що Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів, зокрема у разі закупівлі централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Моніторингом установлено, що відповідно до річного плану закупівлі P-2021-10-26-000461-b Замовником заплановано здійснити закупівлю з конкретною назвою предмету закупівлі: Теплова енергія для потреб бюджетних установ за кодом ДК 021:2015:09320000-8 – Пара, гаряча вода та пов’язана продукція.
Також відповідно до інформації, викладеної в системі електронних закупівель, згідно з Повідомленням про намір укласти договір та пунктом 1.2 договору від 03.11.2021 №1016 конкретна назва предмета закупівлі «Теплова енергія для потреб бюджетних установ», отже, замовником не підтверджено закупівлю саме централізованого постачання теплової енергії або послуг з централізованого опалення, що у свою чергу вплинуло на строки укладання договору.
Також надані Замовником в ході моніторингу пояснення не підтверджують закупівлю саме централізованого постачання теплової енергії або послуг з централізованого опалення.
Внаслідок зазначеного договір на постачання теплової енергії укладено з порушенням термінів, передбачених частиною 7 статті 40 Закону, а саме: на 8-й день після оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір (Замовник має право укласти договір не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір).
Водночас відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону договір від 03.11.2021 №1016 є нікчемним оскільки він укладений з порушенням строку, передбаченого частиною сьомою статті 40 цього Закону.
Крім того, Замовником на порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону не оприлюднено Додаток №4 «Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін», який відповідно до пункту 12 договору від 03.11.2021 №1016 є невід’ємною частиною цього договору, укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2021-10-26-000741-b.
Під час проведення моніторингу Замовником відповідно до Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та протоколу уповноваженої особи щодо прийняття рішення від 02.12.2021, оприлюднених в електронній системі закупівель 02.12.2021, дозавантажено Додаток №4 до Договору №1016 від 03.11.2021 зв’язку з технічним збоєм.
Усунення порушень
Звіт замовника від 21.12.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-10-26-000741-b) на закупівлю код за ДК 021:2015 – 09320000-8 «Пара, гаряча вода та пов’язана продукція» - теплова енергія для потреб бюджетних установ.
16.12.2021 між Відділ освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради та АТ «Криворізька теплоцентраль» укладено Додаткову угоду №2 до Договору№1016 від 03.11.2021 р. та оприлюднено в електронній системі закупівель на сайті Прозорро. Відповідно до якої АТ «Криворізька теплоцентраль» підтверджує, що постачання теплової енергії відбувається шляхом централізованого постачання.
Основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) (пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43).
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що ані вказаним Законом, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Ба більше, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Звертайте Вашу увагу на те, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Висновок аудиторів щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Східного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.
Вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов’язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору про закупівлю з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Також на сьогоднішній день є судова практика, щодо вимог Держаудитслужби про зобов’язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору, а саме :
- Справа № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b)
- Справа № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b)
- Справа № 540/3107/20 від 11.01.2021 (оголошення № UA-2020-08-17-001759-b)
Відповідно до яких, висновком суду є скасування рішення вимог Держаудитслужби про зобов’язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору.
Таким чином, вимога Східного офісу Держаудитслужби щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 03.11.2021 №1016, недійсність якого встановлена Законом, шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію є противоправна.
Наголошуємо, що такий захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.
Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби, більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. З урахуванням описаного, а ні положення Договору №1016, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору №1016 згідно вимоги Держаудитслужби, у зв'язку із окресленим, Висновок в частині зобов'язання Відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради здійснити заходи щодо розірвання Договору №1016 є незаконним. Додатково повідомляємо, що поставка теплової енергії по договору з АТ «Криворізька теплоцентраль» від 03.11.2021 р. №1016 розпочато та тривають, що на сьогоднішній день є належним зобов’язанням обох сторін. Розірвання договору із переможцем торгів, який виконує повністю умови укладеного ним договору є неможливим, у зв’язку з закінченням бюджетного року і можливістю виникнення кредиторської заборгованістю перед Постачальником.
В подальшому проведення процедур закупівлі будуть проводитися з урахуванням вимог чинного законодавства.
Запити й пояснення
29.11.2021 · ДАСУ: Про надання пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі товару - Теплова енергія для потреб бюджетних установ за кодом «ДК 021:2015: 09320000-8 — Пара, гаряча вода та пов’язана продукція» (інформацію опубліковано в системі електронних закупівель за номером ID: UA-2021-10-26-000741-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) постала потреба в отриманні пояснень з наступних питань:
1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
2. Моніторингом установлено, що відповідно до інформації, викладеної в системі електронних закупівель, згідно з Повідомленням про намір укласти договір та пунктом 1.2 договору від 03.11.2021 №1016 конкретна назва предмета закупівлі «Теплова енергія (пара, гаряча вода та пов'язана продукція)», отже, замовником не підтверджено закупівлю централізованого постачання теплової енергії або послуг з централізованого опалення, що у свою чергу вплинуло на строки укладання договору.
Договір на постачання теплової енергії укладено з порушенням термінів, передбачених частиною 7 статті 40 Закону, а саме: на 8-й день після оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір (Замовник має право укласти договір не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення Повідомлення про намір укласти договір).
Пояснити причину укладання договору з порушенням термінів.
3. Пояснити, чому оприлюднено договір 03.11.2021 №1016 без Додатку 4 «Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін», який відповідно до пункту 12 договору є невід’ємною частиною цього договору.
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
02.12.2021 · Замовник: відповідь
1.На ваш запит надаємо пояснення щодо розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та визначення його очікуваної вартості.
Згідно Рішення Криворізької міської ради від 31.08.2021 №710 надано додаткові бюджетні кошти на теплову енергію, в зв’язку нестачею коштів до кінця 2021. Довідки про зміни в кошторисі додаються. Також відбулося вивільнення коштів в результаті розірвання договору в зв’язку з підвищенням тарифу, Додаткова угода 4 від 20.09.2021 до Договору №1016 від 19.01.2021 .
Кількість споживання теплової енергії для потреб бюджетних установ на 2021 рік для забезпечення послуг опалення для підпорядкованих закладів освіти Довгинцівського району визначення згідно Дислокації об’єктів відділу освіти Довгинцівського району та складає - 1 388 Гкал на листопад – грудень 2021року.
Очікувана сума закупівлі складає – 5 406 718,04 грн. (п’ять мільйонів чотириста шість тисяч сімсот вісімнадцять грн. 04 коп.) , яка сформована згідно нашої потреби та на підставі тарифів на послуги з постачання теплової енергії постачальника АТ "Криворізька теплоцентраль", які затверджені Рішенням Виконавчого комітету Криворізької міської ради від 22.10.2021 №529 (сканкопія додається), та можливо переглянути за посиланням https://so.kr.gov.ua/ua/treezas_so/pg/1701_d2/.
Щодо оприлюднення обґрунтувань технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру витрат очікуваної вартості предмету закупівлі пояснюю. Відповідно до Постанови КМУ від 16.12.2020 року №1266 «Про внесення змін до Постанови КМУ від 01.08.2013 №631 і від 11.10.2016 №710, було внесено зміни до п.3 Постанови №710, а саме: «З метою ефективного та раціонального використання коштів забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель». Постанова КМУ від 16.12.2020 року №1266 набрала чинності з 19.12.2020. Тож, саме з 19.12.2020 року Замовники зобов’язані розміщувати «обгрунтування» на власному Web-сайті. Так як у Відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради немає власного Web-сайту, тому згідно листа Департаменту освіти і науки від 22.01.2021 №23 (сканкопія додається) оприлюднення обґрунтувань технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення відбувається на Порталі Криворізький ресурсний центр в підрозділі "Обгрунтування процедур закупівель, саме з 22.01.2021 року. Так як у Відділу освіти виконкому Довгинцівської районної в місті ради немає власного Web-сайту, тому своєчасно опублікувати обгрунтовання не було технічної можливості. Надаємо посилання на сторінку Криворізького ресурсного центру, підрозділ «Обгрунтування процедур закупівель»: https://krmisto.gov.ua/ua/tenders/purchases/customer/13765/6.html для перегляду оприлюднення обґрунтувань технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру витрат очікуваної вартості предмету закупівлі - всі обгрунтування по процедурам відкриті торги та переговорним процедурам формуються протягом 5 днів.
2. 26.10.2021 було оголошено переговорну процедуру спрощену та сформовано повідомлення про намір укласти договір по закупівлі Теплова енергія для потреб бюджетних установ (UA-2021-10-26-000741), договір було оприлюднено – 03.11.2021.
Відповідно до частини 7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
У свою чергу договір про закупівлю за результатами проведеної скороченої переговорної процедури закупівлі замовник має укласти не раніше 5 днів та не пізніше 20 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до ст. 1 Розділу І Закону України «Про теплопостачання» (із змінами) визначено терміни систем теплопостачання, а саме: система автономного теплопостачання , система децентралізованого теплопостачання, система помірно-централізованого теплопостачання та система централізованого теплопостачання.
Для визначення до якої із систем теплопостачання відносяться заклади освіти Довгинцівського району, розглянули терміни визначені у Законі «Про теплопостачання»:
-система автономного теплопостачання - внутрішньобудинкова система опалення, яка використовується для теплозабезпечення окремого багатоквартирного будинку;
-система децентралізованого теплопостачання - сукупність джерел теплової енергії потужністю від 1 до 3 Гкал/год, місцевих (розподільчих) теплових мереж;
-система помірно-централізованого теплопостачання - сукупність джерел теплової енергії потужністю від 3 до 20 Гкал/год, магістральних та/або місцевих (розподільчих) теплових мереж;
- система централізованого теплопостачання - сукупність джерел теплової енергії, магістральних та місцевих (розподільчих) теплових мереж, що об’єднані між собою та використовуються для теплозабезпечення споживача, населеного пункту, яка включає системи децентралізованого та помірно-централізованого теплопостачання.
Відповідно до термінів та схеми теплових мереж АТ «Криворізька теплоцентраль» подача теплової енергії відбувається магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.
Відповідно до Постанови про видачу ліцензії на транспортування АТ «Криворізька теплоцентраль» зазначено, що транспортування відбувається магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.
Відповідно пункту 14 до Постанови КМУ від 21.08.2019 №830 «Про затвердження Правил надання послуг з постачання теплової енергії і типових договорів про надання послуги з постачання теплової енергії» (зі змінами), не допускається примусове відокремлення (відключення) від мереж (систем) централізованого опалення (теплопостачання) та постачання гарячої води власників квартир та нежитлових приміщень, приєднаних до таких мереж (систем), у багатоквартирних будинках у разі відокремлення (відключення) від зазначених мереж (систем) інших власників квартир та нежитлових приміщень.
Також відповідно до Постанови КМУ від 21.08.2019 №830 (зі змінами від 10.11.2021) затверджені типові договори послуг з постачання теплової енергії, відповідно до яких система теплопостачання не зазначена.
Станом на сьогоднішній день в Закон України «Про публічні закупівлі»(зі змінами) не внесено відповідні зміни і відбувається колізія двох законодавчих актів, оскільки в типових договорах відповідно до Постанови КМУ від 21.08.2019 №830 (зі змінами від 10.11.2021) не зазначається поняття «централізоване постачання теплової енергії», хоча фактично постачання теплової енергії від АТ «Криворізька теплоцентраль» є централізованим.
На сайті АТ «Криворізька теплоцентраль» зазначена публічна інформація, що Товариство здійснює діяльність на підставі ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії , а також надає послуги централізованого опалення. Відповідно до Статуту підприємства, який знаходиться у вільному доступі на сайті підприємства, в п.10 зазначено транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами. Також відповідно до п.105 зазначено Статуту централізоване водопостачання та водовідведення в частині здійснення виробничих послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання.
Оскільки Відділом освіти Довгинцівського району не надавались заявки на відключення від централізованого опалення, яке відбувається через магістральні та місцеві (розподільчі) теплові мережі та відповідно абз.4 пункту 14 до Постанови КМУ від 21.08.2019 №830 «Про затвердження Правил надання послуг з постачання теплової енергії і типових договорів про надання послуги з постачання теплової енергії» (зі змінами): «Відокремлення (відключення) квартир та нежитлових приміщень від мереж (систем) централізованого опалення (теплопостачання) та постачання гарячої води без дотримання встановленого Мінрегіоном порядку не допускається». Робимо висновок, що АТ «Криворізька теплоцентраль» на заклади освіти Довгинцівського району централізоване постачання теплової енергії .
Щодо оприлюднення Договору без «Акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» пояснюю наступне. При оприлюдненні Додатку 4 до Договору №1016 від 03.11.2021 відбувся технічний збій, в зв’язку з чим він не завантажився на сайті Прозорро. Замовник дозавантажив Додаток 4 до Договору №1016 від 03.11.2021 з протоколом про технічній збій.