Капітальний ремонт зовнішнього електричного освітлення по вул. Київський Шлях у м. Бориспіль на ділянці від вул. Глібова до вул. Володимира Момота (ДК 021:2015 - 45310000-3 -...

Висновок

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 02.11.2021

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12.07.2021 №134/1 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій від 21.07.2021, протокол розкриття, протоколи рішення уповноваженої особи від 23.07.2021 №134/2, від 26.07.2021 №134/3, від 29.07.2021 №134/4, тендерні пропозиції ТОВ «БЕТІ», ТОВ «ВілКом Монтаж», ТОВ «К-ЕНЕРДЖИ Україна» (далі – Переможець), повідомлення про намір укласти договір від 29.07.2021 року, договір від 11.08.2021 № 239, пояснення замовника від 18.10.2021.

За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД.

Так, відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/(КЕП) (електронним підписом) банка-гаранта.

Файл з ЕЦП(КЕП) (створюється програмним комплексом, наприклад, файл у форматі .p7s) при завантаженні документів повинен бути доступний для перегляду та перевірки Замовником шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс, у якому підпис накладений. Назва файлу, який використовується для перевірки ЕЦП(КЕП), повинна містити номер гарантії, на яку накладено ЕЦП(КЕП).

У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено EЦП(КЕП). При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав ЕЦП(КЕП).

Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис банку-гаранта.

При перевірці тендерної пропозиції Переможця було встановлено, що EЦП(КЕП) не накладений на банківську гарантію та не вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено EЦП(КЕП), чим не дотримано вимог частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Крім того, відповідно до вимог частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД у випадку відсутності накладеного EЦП(КЕП) на банківську гарантію та посилання на програмний комплекс, яким накладено EЦП(КЕП), учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі підпункту 2 пункту 1 частини1 статті 31 Закону.

Поряд з цим, відповідно до пункту 2.3 Додатку № 2 та пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, відповідно до частини 2 статті 16 Закону повинен надати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Для документального підтвердження цієї інформації учасник повинен надати копії наказів про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або договори вказаних у довідці працівників.

В складі тендерної пропозиції Переможця документально не підтверджено інформацію, зазначену у довідці від 15.07.2021 № 6, оскільки відсутні накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або договори на працівника Цветанович Г.В., чим не виконано вимоги 2.3 Додатку № 2 та пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до вимог частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до Учасника відповідно до законодавства та кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак, на порушення вимог частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до Учасника відповідно до законодавства та кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 10.11.2021

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

05 листопада 2021 року в інформаційно-телекомунікаційній системі "PROZORRO" (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель) Держаудитслужбою був опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-02-002031-a «Капітальний ремонт зовнішнього електричного освітлення по вул. Київський Шлях у м. Бориспіль на ділянці від вул. Глібова до вул. Володимира Момота (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи)».

Веб-сторінка закупівлі: https://www.dzo.com.ua/tenders/11488211/complaints

Головне управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради не погоджується з висновками Держаудитслужби з огляду на нижчевикладені обставини.

1. Щодо накладення ЕЦП (КЕП) на банківську гарантію слід зауважити наступне.

Відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (КЕП) (електронним підписом) банка-гаранта. Файл з ЕЦП (КЕП) (створюється відповідним програмним комплексом) при завантаженні документів повинен бути доступним для перегляду та перевірки Замовником шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс, у якому підпис накладений. Назва файлу, який використовується для перевірки ЕЦП (КЕП), повинна містити номер гарантії, на яку накладено ЕЦП (КЕП). Назва файлу, який використовується для перевірки ЕЦП(КЕП), повинна містити номер гарантії, на яку накладено ЕЦП(КЕП). У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено EЦП(КЕП). При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав ЕЦП(КЕП). Електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис банку-гаранта.

Отже, зміст вимоги зводиться скріплення банківської гарантії ЕЦП (КЕП), при цьому файл з ЕЦП (КЕП) має бути доступним для перевірки відповідним програмний комплексом.

На виконання вимог частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» було завантажено файл банківської гарантії АТ «Міжнародний інвестиційний банк» (код ЄДПРОУ 35810511), у PDF форматі, який містить файл ЕЦП (КЕП). При цьому, у тексті гарантії зазначено «Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи Гаранта та його печатки відповідно, які можуть бути перевірені та підтверджені на веб-сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням – http://czo.gov.ua/verify»

Отже, враховуючи зазначене, завантажена банківська гарантія у повній мірі відповідає вимогам частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та вимогам, встановленими абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак не може відхилена на підставі пп. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. Щодо довідки, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід слід зауважити наступне.

Відповідно до п. 2.3 Додатку №2 та п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен надати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для документального підтвердження цієї інформації учасник повинен надати копії наказів про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або договори вказаних у довідці працівників.

На виконання вимог п.2.3 Додатку №2 та п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» було завантажено файл, Наказ №11-К від 11.06.2021р. в якому міститься інформація щодо працевлаштування Цветановича Г.В., його посаду.

Отже, у складі тендерної пропозиції підтверджено інформацію, зазначену у довідці від 15.07.2021р., шляхом завантаження відповідного наказу.

3. Щодо вимог Держаудитслужби про усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору.

Перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Вимога Держаудитслужби про усунення виявлених порушень, у даному випадку, порушує принцип (критерій) пропорційності.

Критерій "пропорційності" який є предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року), напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання) пропорційним визначеним цілям.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору підряду.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Держаудитслужбою не висувається претензій, до переможця тендеру, відносно того, що його пропозиція призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином розірвання договору на вимогу Держаудитслужби спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на зовнішньому електричному освітлені у м. Бориспіль, як суспільно необхідного інтересу.

Крім того, звертаємо увагу, що виявлені порушення були зафіксовані 05.11.2021р. о 14:32 в той час коли торги вже відбулись (28.07.2021о 11:08), а 11.08.2021 року з переможцем вже був укладений договір, який на момент складання цієї відповіді вже фактично виконаний.

Щодо застосування вимог статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Верховний Суд в постанові №120/1297/20-а від 21.01.2021 висловив правову позицію, згідно якої: "даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки №52 від 28 лютого 2020 року. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

З огляду на вищевикладене, висновки Держаудитслужби є необґрунтованим і невмотивованим, та не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки належним чином не встановлені обставини відсутності або наявності невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації.

Оцінка ДАСУ від 11.11.2021

-

Запити й пояснення