Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна,42 с. Катеринівка...

Висновок

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266).

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу правильності складання тендерної документації Замовника у відповідності до вимог закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону;

За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, припинення зобов’язань за договором № 353 від 30.09.2021 та розірвати його шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 25 жовтня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА БУДІВНИЦТВА ЛОЗІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-28-001393-a, тендерна документація, затверджена протоколом уповноваженої особи (Протокол № 38-02/2021 від 28.07.2021 року) (далі Тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЄВРОБУД ПЛЮС" (далі ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС"), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір № 353 від 30.09.2021, пояснення Замовника оприлюднене в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу встановлено наступне.

На порушення вимог п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) Замовник не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є Розпорядником бюджетних коштів на якого поширюються норми Постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710.

Окрім того, відповідно до абзацу 1 частини першої ст. 23 Закону Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Пунктами 65 і 66 Додатку 3 до Тендерної документації «Технічна специфікація предмета закупівлі» передбачені наступні роботи з Благоустрою території (озеленення): «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см», «Посів газонів партерних, мавританських та звичайних вручну».

Згідно ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Благоустрій» (Збірник 18) до складу робіт групи 97 «Улаштування газонів», у тому числі: «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3) та «Посів газонів партерних, мавританських та звичайних вручну» (РН18-97-6) входить: планування площі механізованим способом (1, 3); орання ґрунту трактором (1, 3); планування площі вручну (2, 4); штикування ґрунту вручну (2, 4); підвезення та насипання рослинної землі з розрівнюванням (3, 4, 5); посів вручну (6); посів тракторною сівалкою (7); коткування газонів після посіву легкими котками (6, 7); поливання (6).

Проте, моніторингом встановлено, що до Локального кошторису на будівельні роботи № 02-001-001 на «Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна,42 с. Катеринівка Лозівського району Харківської області», завантаженого Учасником – ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» до складу своєї тендерної пропозиції (файл: 4.3. Розрахунок ціни тендерної пропозиції.pdf) додатково включені роботи з перевезення ґрунту до 5 км (шифр норми С311-3) у кількості 562,5 т. (п. 66), що суперечить Додатку 3 до Тендерної документації «Технічна специфікація предмета закупівлі», абзацу 1 частини першої ст. 23 Закону, оскільки, згідно ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 підвезення та насипання рослинної землі з розрівнюванням входить до складу робіт «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують вказаного порушення, у зв’язку з тим що, відповідно пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов’язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону є імперативними, а отже обов’язковими для виконання Замовником.

Також, моніторингом установлено, що пунктом 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації передбачено, що «Зазначений проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору».

Проте, нормою ч.6 ст. 33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визначений переможцем торгів відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. В свою чергу, згідно з ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону.

Окрім того, за результатами моніторингу встановлено укладання з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. При цьому, умови укладеного Договору № 353 від 30.09.2021 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного, скріпленого печаткою ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" та завантаженого до складу тендерної пропозиції учасника (файл: 3.2. Проект договору.pdf), який визначений переможцем процедури закупівлі. Зокрема,

- підпункт 3.1. Договору № 353 від 30.09.2021 викладено у наступній редакції «….Фінансування цього договору здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування (Додаток № 4).», що не відповідає змісту підпункту 3.1. Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" де зазначено, що «….Фінансування робіт буде здійснюватися у порядку, визначеному за домовленістю Сторін.»;

- підпункт 4.1. Договору № 353 від 30.09.2021 викладено у наступній редакції «Замовник може передбачати аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів до 30% від вартості річного обсягу робіт (постанова КМУ від 04.12.2019 р. № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти»). Виконавець зобов’язується використовувати отриманий аванс на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців (90 днів) після отримання авансу. Після закінчення тримісячного терміну недовикористані суми авансу повертаються Замовнику, якщо інше не передбачено Законом або іншими нормативними документами. Джерело фінансування: кошти місцевого бюджету.», в той час як підпункт 4.1 Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" наступного змісту: «Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником на підставі норм постанови КМУ № 1070 від 04.12.2019 р. «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», попередньої оплати (авансу) на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 30 (тридцяти)% від вартості робіт, що фінансуються за рахунок ________________ та становить ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на строк не більше 90 календарних днів.».

Підпункт 4.2 Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" наступного змісту: «Порядок оплати здійснюється шляхом перерахування грошових коштів у сумі ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на розрахунковий рахунок UA______________ в Державній казначейській службі України у м. Київ, МФО 820172 та грошових коштів у сумі ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на розрахунковий рахунок UA_________________ в (установа банку), МФО ___________. Використаний аванс (попередня оплата) погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін. Підрядник зобов’язується, згідно Постанови КМУ, використати одержаний аванс (попередню оплату) на придбання необхідних для виконання робіт будівельних матеріалів, виробів та паливно-мастильних матеріалів протягом 3-х місяців після одержання авансу (попередньої оплати). По закінченню 3-х місячного терміну, невикористані суми авансу (попередньої оплати) повертаються Замовнику.», у Договорі № 353 від 30.09.2021, - відсутній.

До підпункту 17.1. Договору № 353 від 30.09.2021 додано наступний зміст: «…4). Додаток 4 - План фінансування».

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми частини четвертої статті 41 Закону є обов’язком, а не правом замовника.

Усунення порушень

Звіт замовника від 02.11.2021

26 жовтня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено Висновок про результати моніторингу (UA-M-2021-10-01-000016) процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна, 42 с. Катеринівка Лозівського району Харківської області (код ДК 021:2015 – 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Згідно ГБНГ.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» та ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі – UA-2021-07-28-001393-a (далі – Висновок) .

Згідно зазначеного Висновку: за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266). За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу правильності складання тендерної документації Замовника у відповідності до вимог закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.

На думку посадових осіб Східного офісу Держаудитслужби, Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 22682313 (далі – Замовник), на порушення вимог п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), не оприлюднило обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Крім того, Східний офіс Держаудитслужби вважає, що Замовник порушив п. 2 ч.1 ст. 31 Закону не відхиливши тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС», ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 34898640 (далі – Учасник, ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС»), а також порушив ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону, оскільки (з точки зору Східного офісу Держаудитслужби) встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону, а Проект договору поданий ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції взагалі не повинен відрізнятися від укладеного за результатами закупівлі Договору № 353 від 30.09.2021 року.

У відповідності з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області ЗАПЕРЕЧУЄ проти вищезазначеного Висновку Східного офісу Держаудитслужби, вважає його незаконним, безпідставним та необґрунтованим з наступних підстав:

1) твердження Східного офісу Держаудитслужби про те, що недотримання Замовником положень п. 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11.10.2016 року, зокрема, неоприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки), є порушенням законодавства про закупівлі, - не відповідає дійсності.

У відповідності до частини 1 статті 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушенням законодавства про закупівлі вважається «неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі».

Відповідь на питання що таке «оприлюднення інформації про закупівлі» дає стаття 10 Закону України «Про публічні закупівлі», яка так і називається: «Стаття 10. Оприлюднення інформації про закупівлю».

Відповідно до вимог частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (пряма мова Закону) «Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю…». Тобто, згідно зазначеної норми Закону, оприлюднення інформації про закупівлю здійснюється не на веб-сайті розпорядника бюджетних коштів, а в електронній системі закупівель. Перелік інформації про закупівлю, яка повинна оприлюднюватися, та строки її оприлюднення визначені пунктами 1 - 13 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», а не пунктом 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11.10.2016 року.

Більше того, не дотримання Замовником положень пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 року «Про ефективне використання державних коштів» не може розцінюватися як порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки приписи пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 року суперечать Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема частині 4 статті 10 Закону, згідно якої інформація про закупівлю МОЖЕ ДОДАТКОВО оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (ЗА НАЯВНОСТІ) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником законодавства про закупівлі в результаті не оприлюднення на власному веб-сайті (веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, - є безпідставним.

2) Порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби вбачає у тому, що (пряма мова висновку) «… ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» до складу своєї тендерної пропозиції (файл: 4.3. Розрахунок ціни тендерної пропозиції.pdf) додатково включені роботи з перевезення ґрунту до 5 км (шифр норми С311-3) у кількості 562,5 т. (п. 66), що суперечить Додатку 3 до Тендерної документації «Технічна специфікація предмета закупівлі», абзацу 1 частини першої ст. 23 Закону, оскільки, згідно ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 підвезення та насипання рослинної землі з розрівнюванням входить до складу робіт «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3)».

Перше, що кидається у вічі так це кардинальна зміна точки зору Східного офісу Держаудитслужби із вищезазначеного питання.

Спочатку цей державний орган вважав, що перевезення ґрунту взагалі не було передбачено Додатком 3 до Тендерної документації «Технічна специфікація предмета закупівлі», оскільки в Запиті замовнику на пояснення від 19.10.2021 року орган державного фінансового контролю стверджував, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» (пряма мова запиту) «…у розділ № 8 Благоустрій території (озеленення) включено перевезення ґрунту до 5 км (шифр норми С311-3) у кількості 562,5 т., в той час як, у Технічній специфікації предмета закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) перевезення ґрунту до 5 км (шифр норми С311-3) у кількості 562,5 т.,- відсутнє».

Натомість у своєму Висновку орган державного фінансового контролю вже говорить не про відсутність робіт з перевезення ґрунту у Технічній специфікації, а про додаткове (повторне) включення цих робіт у розрахунок, які і так включені та пораховані в ресурсній нормі «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3). Тобто на його думку ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» двічі порахувало роботи з перевезення ґрунту.

Для спростування твердження органу державного фінансового контролю про додаткове включення робіт з перевезення ґрунту, які, начебто, і так вже враховані в складі робіт з «Підготовки ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3), достатньо поглянути на пункт (рядок) №65 «Локального кошторису на будівельні роботи № 02-001-001 на Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна,42 с. Катеринівка Лозівського району Харківської області», поданого ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції (номер у Реєстрі - 4.3.; назва файлу - «4.3. Розрахунок ціни тендерної пропозиції.pdf»; аркуш у файлі – 18). Там не просто вказана ресурсна елементна кошторисна норма РН18-97-3 «Підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см», а ще й зазначено (розшифровано), які конкретні роботи (витрати) включені до її складу та їх вартість.

Так, згідно вищевказаного пункту локального кошторису загальна вартість робіт з «Підготовки ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» дорівнює 118 663,50 грн. До цієї суми включені: витрати труда робiтникiв-будiвельникiв розряду 2,2, вартістю 117 621,04 грн., і робота бульдозера ДТ-75, потужністю 55 кВт (75 к.с.), вартістю 1 042,36 грн. Будь-які інші роботи, в тому числі роботи з перевезення ґрунту у складі робіт з «Підготовки ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів механізованим способом з внесенням рослинної землі шаром 15 см» (РН18-97-3), - відсутні. Роботи з Перевезення ґрунту виокремлені окремим пунктом (рядком) локального кошторису – №66, і їх вартість дорівнює 11 109,38 грн.

Враховуючи викладене вважаємо безпідставним та необґрунтованим висновок Східного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

3) Стверджуючи, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону Східний офіс Держаудитслужби намагається видати бажане за дійсне і на власний розсуд тлумачить Закон України «Про публічні закупівлі».

У відповідності з пунктом 3 Розділу 6 Тендерної документації за предметом закупівлі (пряма мова тендерної документації) «…проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору».

Згідно ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (пряма мова Закону) «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів».

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пряма мова Закону) «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».

Незрозуміло де у вказаних нормах Закону орган фінансового контролю побачив заборону доповнювати і скориговувати Проект (підкреслюємо: проект) договору наданий у складі тендерної документації Замовника під час укладання договору з учасником-переможцем торгів.

Стаття 44 Закону забороняє змінювати не Проект договору, а (пряма мова Закону) «Істотні умови договору про закупівлю … після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі», крім випадків встановлених частиною 5 зазначеної статті.

Крім того, є маніпулюванням твердження Східного офісу Держаудитслужби про те, що невідповідність окремих пунктів укладеного за результатами закупівлі Договору № 353 від 30.09.2021 року Проекту договору наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС», є порушенням частини 4 статті 41 Закону.

Ще раз нагадаємо, що згідно ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Згідно п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Очевидно, що Проект договору не є тендерною пропозицією, а є лише одним з багатьох документів такої пропозиції.

Які ж умови Проекту договору, можуть бути невід’ємною частиною тендерної пропозиції, та не можуть змінюватися під час укладання договору про закупівлю?

Згідно ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до положень статті 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

У відповідності з частинами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Тендерна пропозиція Учасника, до якої входить Проект договору, є офертою наданою Замовнику. Істотними умовами тендерної пропозиції Учасника, які не можуть змінюватися під час укладення договору про закупівлю є ціна договору, предмет договору та строк дії договору.

З урахуванням особливостей визначених Законом України «Про публічні закупівлі», ціна договору визначається за результатами електронного аукціону. Саме тому у частині 4 статті 41 Закону зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

У відповідності з вимогами пункту 4 Розділу 6 Тендерної документації за предметом закупівлі (пряма мова тендерної документації) «Учасником у складі тендерної пропозиції надається проект договору (без додатків до нього) про закупівлю за підписом уповноваженої особи учасника відповідно до Додатку № 5 до цієї тендерної документації».

ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» надало у складі своєї тендерної пропозиції підписаний уповноваженою особою Проект договору (номер у Реєстрі - 3.2.; назва файлу - «3.2. Проект договору.pdf») який є абсолютною тотожнім за змістом Додатку № 5 до Тендерної документації. Отже, Учасником чітко дотримано вимоги тендерної документації у цій частині.

Згідно Висновку органу фінансового контролю зміст Договору № 353 від 30.09.2021 року, укладеного за результатами процедури закупівлі, відрізняється від змісту Проекту договору наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС», а саме:

- підпункт 3.1. Договору № 353 від 30.09.2021 викладено у наступній редакції «….Фінансування цього договору здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування (Додаток № 4).», що не відповідає змісту підпункту 3.1. Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» де зазначено, що «….Фінансування робіт буде здійснюватися у порядку, визначеному за домовленістю Сторін»;

- підпункт 4.1. Договору № 353 від 30.09.2021 викладено у наступній редакції «Замовник може передбачати аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів до 30% від вартості річного обсягу робіт (постанова КМУ від 04.12.2019 р. № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти»). Виконавець зобов’язується використовувати отриманий аванс на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців (90 днів) після отримання авансу. Після закінчення тримісячного терміну недовикористані суми авансу повертаються Замовнику, якщо інше не передбачено Законом або іншими нормативними документами. Джерело фінансування: кошти місцевого бюджету.», в той час як підпункт 4.1 Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» наступного змісту: «Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником на підставі норм постанови КМУ № 1070 від 04.12.2019 р. «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», попередньої оплати (авансу) на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі 30 (тридцяти)% від вартості робіт, що фінансуються за рахунок ________________ та становить ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на строк не більше 90 календарних днів.»;

- підпункт 4.2 Проекту договору завантаженого до складу тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» наступного змісту: «Порядок оплати здійснюється шляхом перерахування грошових коштів у сумі ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на розрахунковий рахунок UA______________ в Державній казначейській службі України у м. Київ, МФО 820172 та грошових коштів у сумі ___________грн. (сума прописом), в тому числі ПДВ – ___________грн. (сума прописом) на розрахунковий рахунок UA_________________ в (установа банку), МФО ___________. Використаний аванс (попередня оплата) погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін. Підрядник зобов’язується, згідно Постанови КМУ, використати одержаний аванс (попередню оплату) на придбання необхідних для виконання робіт будівельних матеріалів, виробів та паливно-мастильних матеріалів протягом 3-х місяців після одержання авансу (попередньої оплати). По закінченню 3-х місячного терміну, невикористані суми авансу (попередньої оплати) повертаються Замовнику.», у Договорі № 353 від 30.09.2021, - відсутній.

- до підпункту 17.1. Договору № 353 від 30.09.2021 додано наступний зміст: «…4). Додаток 4 - План фінансування».

Тобто Східний офіс Держаудитслужби вважає, що конкретизація порядку фінансування робіт (в тому числі у вигляді нового додатку до договору) та конкретизація порядку виплати і умов використання авансу змінює зміст тендерної пропозиції Учасника і є порушенням частини 4 статті 41 Закону? Питання пов’язані з джерелами та порядком фінансування робіт, а також виплатою і умовами використання авансу не залежать від волі Учасника, а отже ніяким чином не можуть змінити його тендерну пропозицію.

Більше того, очевидно, що питання пов’язані з джерелами та порядком фінансування робіт, а також виплатою і умовами використання авансу не відносяться до істотних умов договору, а отже їх коригування під час укладення договору не може бути розцінене як порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». І кому-кому, а Східному офісу Держаудитслужби це достеменно відомо, оскільки саме цьому органу державного фінансового контролю Постановою від 05.05.2021 року Верховний Суд відмови у задоволенні касаційної скарги у справі № 160/4421/20, предметом розгляду якої були аналогічні правовідносини.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що згідно Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

Крім того, згідно висновку Верховного Суду викладеного у зазначеній вище постанові, у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не йдеться мова про тендерну документацію. Натомість є застереження до основних вимог до договору про закупівлю за результатами проведення її процедури та неможливість в подальшому зміни істотних умов договору про закупівлю вже після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які встановлені в цій же правовій нормі. Невідповідність окремих (не істотних) умов проекту договору або тендерної документації укладеному за результатами процедури закупівлі договору не є порушенням в розумінні ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене вважаємо безпідставним і протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У констатуючій частині свого Висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов’язань за Договором № 353 від 30.09.2021 та розірвання його шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, ні Закону України «Про публічні закупівлі», ні норми Господарського кодексу України, ні норми Цивільного кодексу України не містять такої підстави для розірвання договору як висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі чи зобов’язання органу державного фінансового контролю розірвати договір.

Більше того, Закон України «Про публічні Закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не уповноважують органи державного фінансового контролю, в тому числі Східний офіс Держаудитслужби, давати обов’язкові до виконання вказівки щодо розірвання господарських договорів. Відповідно до положень пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю може лише пред’явити вимогу щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а не встановлювати конкретний спосіб усунення порушень. «Положення про Державну аудиторську службу», затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, також не уповноважує Держаудитслужбу вимагати розірвання господарських договорів, які укладені у відповідності з чинним законодавством України.

Згідно з пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов’язків є договори та інші правочини. Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до вимог частини 1 статті 526, статті 525 Цивільного кодексу України, зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 598 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов’язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов’язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

У відповідності з положеннями, встановленими підпунктом 11.2. Договору № 353 від 30.09.2021 року, Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, надіславши письмове повідомлення Підряднику у разі: прийняття рішення про припинення робіт, в тому числі шляхом консервації незавершеного будівництва; прийняття судом рішення про визнання Підрядника банкрутом; якщо Підрядник не розпочав виконання Робіт протягом 30 календарних днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання; якщо Підрядник допустив відставання темпів виконання Робіт від передбачених графіком на 30 календарних днів; якщо Підрядник виконав Роботи з істотними недоліками, невідповідністю проектно-кошторисній документації, і не забезпечив їх безоплатне усунення у визначений Замовником строк; якщо Підрядник допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об’єкта для вказаної в Договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником.

Таким чином, розірвання Договору № 353 від 30.09.2021 року на виконання вимоги Східного офісу Держаудитслужби буде абсолютно незаконним рішенням, яке суперечитиме умовам договору та вимогам чинного законодавства України.

У відповідності з положеннями статті 610, частини 1 статті 611 Цивільного Кодексу України, порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди. Згідно підпункту 10.1. Договору № 353 від 30.09.2021 року за невиконання або неналежне виконання зобов’язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України та Договору.

Отже, одностороння відмова Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області від виконання зобов’язань по Договору № 353 від 30.09.2021 року та розірвання цього договору у незаконний спосіб однозначно буде розцінене як порушення зобов’язання з можливим покладенням на Замовника обов’язку з відшкодування збитків, моральної шкоди, сплати неустойки.

З урахуванням вищевикладеного Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області заперечує проти розірвання Договору № 353 від 30.09.2021 року, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС», предметом якого є «Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна, 42 с. Катеринівка Лозівського району Харківської області».

Приймаючи до уваги, що Замовником згідно ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надані аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, підстави для здійснення заходів усунення порушень, які мали місце на думку Східного офісу Держаудитслужби, відсутні.

Оцінка ДАСУ від 03.11.2021

Відповідь Замовнику на заперечення

Східним офісом Держаудитслужби (далі Східний офіс) розглянуті заперечення до Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (UA-M-2021-10-01-000016) закупівлі за процедурою відкриті торги - «Капітальний ремонт дорожнього покриття з елементами благоустрою під’їзної дороги до будівлі приймального відділення КНП Лозівське ТМО по вул. Живописна, 42 с. Катеринівка Лозівського району Харківської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА БУДІВНИЦТВА ЛОЗІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (далі Замовник), які оприлюднені в електронній системі закупівель у розділі «Інформація про усунення порушень» 02.11.2021, та принагідно повідомляємо про наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Норми Закону є імперативними, а отже обов’язковими для виконання Замовником.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який опубліковано 26.10.2021 в електронній системі закупівель. Зокрема, тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; інші порушення законодавства у сфері закупівель (За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266).

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджений наказом Держаудитслужби від 08.09.2020 № 552 (далі Наказ № 552). Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Наказу № 552 пункт 3 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи зазначене та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, припинення зобов’язань за договором № 353 від 30.09.2021 та розірвати його шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Запити й пояснення