Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника переможця торгів встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону та пункту 5 частини другої статті 41 Закону.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів на підставі пункту 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: «13» вересня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи Комунальний заклад «Кіноконцертний зал ім. О.Довженка» (далі – Замовник) (протокол від 18 серпня 2021 року №18/151), тендерна пропозиція переможця – Фізична особа-підприємець БАБКІНА ТЕТЯНА ПЕТРІВНА, повідомлення про намір укласти договір, протокол щодо прийняття рішення тендерного комітету від 06.09.2021 №1/19/151.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно пункту 5 частини другої статті 41 Закону основними вимогами до договору та внесення змін до нього є те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Проте, Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без зазначення порядку змін його умов, що не відповідає вимогам Закону.
Крім того, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція переможця не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним у тендерної документації Замовника.
Так, вимогами Додатку 3 встановлено, що для підтвердження наявності зазначеної в довідці обладнання та техніки необхідно надати копії документів, які підтверджують права власності на неї. В разі використання орендованої техніки – надати копію договору оренди (із зазначенням терміну оренди (початок-кінець), дати останнього технічного огляду технічного засобу, переліку орендованої техніки) та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку.
Проте, замість договорів оренди на обладнання, яке визначено у довідці від 30.08.2021 №30/08/21-5 учасником надані гарантійні листи на відповідну техніку.
Отже, тендерна пропозиція учасника торгів Фізичної особи-підприємця БАБКІНОЇ ТЕТЯНИ ПЕТРІВНИ не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у ТД Замовника.
Таким чином, Замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме, не відхилена тендерна пропозиція учасника, яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не установлено.
Усунення порушень
Звіт замовника від 17.09.2021
Комунальний заклад «Кіноконцертний зал ім. О. Довженка» оприлюднив в ЄАІС Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-19-000657-a?fbclid=IwAR3_4oQeoolB_Qp2pGTHzrZcGxCw1L8YnA8RaxVC_0W2lcj7y7T0UwgpaG4 Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-19-000657-а на закупівлю послуг за предметом закупівлі «Популяризація національних фільмів, а саме організація та проведення відкритого Запорізького кінофестивалю «ZIFF» за кодом ДК 021:2015 7995000-8 – Послуги з організації виставок, ярмарок, і конгресів. Тип закупівлі: відкриті торги. Очікувана вартість: 900 000,00 грн. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 69035, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний. 145. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 19 вересня 2021 року.
10.09.2021 в через ЄАІС в процедурі закупівлі UA-2021-08-19-000657-a Управлінням Східного офісу Держаудитслужби (надалі – Держаудит, Відповідач) оприлюднено повідомлення про початок моніторингу UA-M-2021-09-10-000062 ● d37a85b42b454c1a9dc5b7f7d8b5e76b, на підставі рішення про проведення моніторингу від 10.09.2021.
Комунальний заклад «Кіноконцертний зал ім. О. Довженка» категорично не погоджується з Висновком, у зв’язку з чим, на підставі абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом (справа №280/8677/21). При цьому Замовник оскаржуючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-19-000657-a виходив з такого.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, оприлюдненої Замовником в ЄАІС, до її складу також включено Проєкт договору надання послуг (Додаток 5 до тендерної документації), в якому наявний розділ 8. Строк дії договору та інші умови, певного змісту.
Договір містить в собі умови щодо порядку внесення змін до нього – за взаємною згодою сторін та у відповідності до чинного законодавства України.
Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Поряд з цим ч. 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Тобто, Проєкт договору містить в собі порядок зміни Договору, який викладений у повній відповідності до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», норм Цивільного та Господарського кодексів, а також узгоджується з позицією Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, викладеній у листі від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (надалі – Лист №3304).
Пункт 8 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлює обов’язковості зазначення в проєкті договору порядку зміни істотних умов договору, який імперативно визначений законом і не підлягає зміні за волевиявленням сторін. Зокрема, частина 5 ст. 41 Закону про закупівлі встановлює випадки, за настання яких можуть змінюватися істотні умови договору про закупівлю.
Навіть якщо настане випадок, за якого можлива зміна істотних умов договору, порядок внесення таких змін до договору не зміниться – за згодою сторін та у письмовій формі, зміняться лише фактичні підстави, які обумовили відповідні зміни.
Держаудитом невірно тлумачиться п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що свідчить наведене у Висновку обґрунтування порушення «При цьому, відповідно до пункту 5 частини другої статті 41 Закону основними вимогами до договору та внесення змін до нього є те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання та виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків…»
Таким чином, невключення до тексту проєкту договору імперативно встановлених Законом про закупівлі випадків зміни істотних умов договору про закупівлю не є порушенням вимог п. 8) ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже Висновок є безпідставним.
Також у висновку зазначено, що «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника переможця торгів встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».
Висновки Держаудиту грунтуються на формальному підході до моніторингу процедури, неврахування фактичних обставин процедури закупівлі, зокрема, змісту тендерної документації -Технічного завдання (Додаток 1 до тендерної документації) Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, проєкту Специфікації до договору про закупівлю.
Аналогічний перелік товарів та послуг зазначено у проєкті Специфікації до Договору надання послуги.
Детальне вивчення переліку дозволяє встановити, що товари або послуги, визначені в ньому не потребують наявності у переможця торгів специфічних матеріально-технічної бази, яка потребує державної реєстрації.
Учасником торгів Фізичною особою – підприємцем Бабкіною Тетяною Петрівною, серед інших документів у складі тендерної пропозиції надано: Довідку від 30.08.2021 №30/08/21-5 якою повідомлено, що Учасник для надання послуг щодо Предмета закупівлі використання планує використовувати орендовані транспортні засоби, мікшерний пульт, мікрофонну стійку, БІМ/СПОТ, Активну універсальну/моторну а.с., LED RGBW, LED, DMX-2048, Ферму сценічну, Хрестик опорний, металевий. До довідки долучено гарантійні листи орендодавців.
Оскільки у тендерній документації не встановлено специфічні вимоги до наявності матеріально-технічної бази, техніки та технологій, які мають бути підтверджені учасниками при поданні тендерної пропозиції та підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником, Позивач при перевірці та оцінці тендерної пропозиції учасника ФОП Бабкіної Тетяни Петрівни, з огляду на принцип пропорційності публічних закупівель (ст. 5 Закону про закупівлі) та те, що цей кваліфікаційний критерій не є визначальним для надання послуги, яка була предметом закупівлі, дійшов висновку про відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Відповідно до п. 2) розділу «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі – Порядок 552), у пункті 1 зазначають питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 1, що стосується нібито допущеного порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону, Держаудит не досліджував Додаток 1 до тендерної документації «Технічні завдання», Специфікація надання послуги «Популяризація національних фільмів, а саме організація та проведення відкритого Запорізького кінофестивалю «ZIFF» за кодом ДК 021:2015 7995000-8 – Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів», обмежився лише розділом 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, Додатком 3 до тендерної документації та довідкою у складі тендерної пропозиції ФОП Бабкіної Т. П.
Щодо зобов’язання усунути порушення шляхом відміни торгів суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки торги можуть бути відмінені тільки на стадії торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та оприлюднення рішення про намір укласти договір та його укладення.
Таким чином, ККЗ ім. О.Довженка діяв у повній відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», тендерну пропозицію ФОП Бабкіної Т. П. правомірно не відхилено та визнано цієї учасниці торгів переможцем.