Висновок
За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 10 та 14 частини другої статті 22 Закону, частини четвертої та п’ятої статті 23 Закону.
За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 3 абзацу третього частини 16 статті 29 Закону, абзаців другого та п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю від 02.09.2021 № 11-Р, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 17 вересня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Золочівської селищна рада (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену на засіданні тендерного комітету Замовника від 14.07.2021 року, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОРТЕХСТРОЙ» (далі – ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ», вимогу про усунення невідповідностей, протоколи засідання тендерного комітету від 06.08.2021 року та від 19.08.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 19.08.2021 року, договір про закупівлю від 02.09.2021 № 11-Р, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 02.09.2021 року.
Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що пункт 1 Розділ IV тендерної документації, не містить інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.
Також, моніторингом зазначеного питання встановлено, що пункт 1 Розділу V тендерної документації не зазначено питому вагу критерія оцінки тендерної пропозиції, чим порушено вимоги пункту 10 частини другої статті 22 Закону.
Крім того, моніторингом встановлено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Технічне завдання» (Додаток 4 до тендерної документації) містить посилання на марку та виробника, а саме: фреза WIRTGEN 1000, без обґрунтування необхідності використання техніки саме цієї марки/виробника, що є порушенням вимог частини четвертої статті 23 Закону.
До того ж встановлено, що Додатком 4 до тендерної документації до учасника встановлено вимогу щодо необхідності забезпечення дотримання вимог, з урахуванням положень чинних нормативно-правових актів у галузі охорони навколишнього природного середовища та екологічної безпеки. Водночас, учасник у складі пропозиції повинен надати гарантійний лист. Таким чином, Замовником встановлено екологічні вимоги до предмету закупівлі без зазначення, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам, що є порушенням вимог частини п’ятої статті 23 Закону.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог пункту 2 Розділу III тендерної пропозиції учасник надає замовнику забезпечення виконання своїх зобов’язань, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 0,5 % – 20 000,00 грн. (двадцять тисяч гривень), яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції (електронний документ з удосконаленим електронно-цифровим підписом або із застосуванням кваліфікованих електронних підписів та печаток, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту). Гарантія повинна бути чинна на момент подання учасником тендерної пропозиції.
Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» надано 29.07.2021 року банківську гарантію № 9504-21, яка набирає чинності лише з 30.07.2021 року, тим самим порушивши вимоги тендерної документації.
Крім того, у ході проведення моніторингу зазначеного питання встановлено, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» виявлено невідповідності в інформації та/або документах учасника та оприлюднено в електронній системі закупівель вимогу про усунення невідповідностей.
Проте, зазначена вимога складена Замовником з порушенням вимог пункту 3 абзацу третього частини 16 статті 29 Закону, в частині не зазначення переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення невідповідностей, виявлених у пункті 1 зазначеної вимоги.
Також встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 16 Закону Замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про працівників для виконання робіт, відповідно до технічного завдання з дотриманням діючих норм і правил виконання робіт, яка обов’язково повинна містити графи визначені в Таблиці №4 пункту 2 Додатку 3 до тендерної документації.
Проте, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» Інформаційна довідка Таблиця №4 – Довідка про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 29.07.2021 № 27 не містить інформації, передбаченою формою «Таблиця №4» щодо спеціальності Грязєвої Ю.І.
Крім того, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог пункту 1.3 Додатку 3 до тендерної документації для підтвердження наявності чи залучення лабораторії учасник повинен надати документи, у тому числі гарантійний лист учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт вимірювальна (-і) лабораторія (-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт згідно предметом закупівлі (в гарантійному листі також обов’язково зазначається номер та дата договору (у разі залучення лабораторії), номер закупівлі).
Проте, тендерна пропозиція ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» не містить зазначеного гарантійного листа від власника випробувальної лабораторії.
Таким чином, Замовником порушено вимоги пункту 3 абзацу третього частини 16 статті 29 Закону, абзаців другого та п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не зазначення переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, не відхилення ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та забезпечення тендерної пропозиції якого не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Однак, на порушення вимог абзаців другого та п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 02.09.2021 № 11-Р на загальну суму 3 167 477,00 гривень.
Усунення порушень
Звіт замовника від 24.09.2021
Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) Золочівська селищна рада (надалі – Замовник) повідомляє про неможливість усунення порушень, виявлених в результаті моніторингу закупівлі ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт дороги по вул. Приозерна на ділянці від перехрестя з вул. Садова до початку дамби ставку «Панські штани» в с. Сковородинівка Богодухівського району Харківської області), ідентифікатор закупівлі на вебпорталі prozorro.gov.ua UA-2021-07-14-003810-b, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю від 02.09.2021 № 11-Р (далі – Договір), з огляду на наступне.
З метою вжиття заходів щодо виконання висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби Замовником на адресу ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» було направлено лист від 24.09.2021 № 02-21/4414, яким повідомлено про необхідність розірвати Договір. Листом від 24.09.2021 № 1 ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» повідомило Замовника про неможливість розірвати договір, у зв’язку з тим, що роботи розпочаті і здійснюються, ним не порушено взяті зобов’язання і законних підстав для розірвання Договору не вбачається. Таким чином, Учасник ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» фактично відмовився від розірвання Договору за згодою сторін.
Згідно із ч.ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі – ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а уповноважена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Згідно із ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Частина 1 статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
В силу частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частиною третьою статті 203 ЦК України визначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України та ст. 526 ЦК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов Закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або Законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Отже, з аналізу статті 651 ЦК України, статті 188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права сторони за договором, який належним чином виконував прийняті на себе зобов'язання.
Договір про закупівлю від 02.09.2021 № 11-Р не містить спеціально визначених умов, які б надавали будь-якій зі сторін право на односторонню відмову від нього.
За загальним правилом, зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.
Таким чином, реалізація норм Висновку Північно-східного офіс Держаудитслужби призведе до порушень норм чинного законодавства України, у зв’язку з чим є неможливою.