Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10% вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 10 вересня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021 № б/н (далі – тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн» (далі – ТОВ «Нафта Юкрейн») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеса Оіл Трейдінг», протокол розгляду тендерних пропозицій від 31.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 06.04.2021, договір про постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/82-т, укладений Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» (далі – Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 21.04.2021, додаткові угоди від 14.05.2021 № 1 від 01.06.2021 № 2, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 02.09.2021.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, а саме тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
На запити Управління Замовником 02.09.2021 оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ «Нафта Юкрейн» для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінові довідки Донецької торгово – промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3 та від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3.
За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
Зокрема, за результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено Договір на суму 4 885 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн, разом ціна договору 5 862 000,00 грн з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг – 24,80 грн без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами:
- від 14.05.2021 № 1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн без ПДВ до 25,35 грн без ПДВ (або на 9,74 %); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн, разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово – промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3;
- від 01.06.2021 № 2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн, разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово – промислової палати від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3.
Слід зазначити, що пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже Замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%.
Таким чином, Замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн до 29,85 грн, тобто на 20,36 %,чим порушено вимоги пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 16.09.2021
Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі
Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ») відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає заперечення на Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Cвітлі нафтопродукти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-22-002928-c (далі – Висновок).
ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з Висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним з огляду на наступне.
1. Під час здійснення моніторингу закупівлі при перевірці наявності підстав для внесення змін до Договору постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/83-т, укладеного з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в електронній системі закупівель здійснено запит на надання відповідних підтверджуючих документів.
ДП «МТП «Чорноморськ» на виконання запиту оприлюднено звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 13.05.2021 року та надану до нього цінову довідку № 152/07-17-07.3 від 13.05.2021, видану Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку та звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 31.05.2021 року та надану до нього цінову довідку № 178/07-17-07.3 від 27.05.2021, видану Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку – документи, що підтверджують наявність підстав для збільшення ціни за одиницю товару. Можливість збільшення ціни за одиницю товару передбачено п.2 ч.5 ст. 41 Закону, згідно якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії». Тобто, по-перше, відзначаємо, що ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО СТРОКІВ ЗМІНИ ЦІНИ ЗА ОДИНИЦЮ ТОВАРУ У ВИПАДКАХ ЗМІНИ УМОВ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ БЕНЗИНУ НЕ ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ,
Порядок внесення змін до договору у т.ч. щодо збільшення ціни за одиницю товару передбачений у Договорі. Відповідно до п 3.4. Договору визначено, що у випадках ,передбачених чинним законодавством України, умови цього Договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін у відповідному порядку та строки. При цьому, ціна за одиницю Товару, визначена у Специфікації до Договору, не повинна змінюватися протягом 5 (п’яти) робочих днів з дати укладання цього Договору. Відповідно до підпункту 2 п. 4.11 Договору у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку (за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), така зміна оформлюється шляхом укладання додаткової угоди та є незмінною протягом не менше ніж 10 (десять) робочих днів з дати підписання такої додаткової угоди. Таким чином, відзначаємо, по-друге – умови Договору, укладеного ДП «МТП «Чорноморськ» від 19.04.2021 № 21/83-т, укладеного з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» у повній мірі відповідають вимогам законодавства.
Договір укладено 19.04.2021 року, Додаткову угоду № 1 укладено 14.05.2021 року, додаткову угоду № 2 укладено 01.06.2021 року. Таким чином, додаткові угоди укладено відповідно до умов договору.
Додатковою угодою № 1 збільшено вартість бензину на 9,88 %, додатковою угодою № 2 збільшено вартість бензину на 9,54 %, при підтвердженні коливання ціни документами, виданими уповноваженою надавати відповідну інформацію організацією.
У частині першій констатуючої частини Висновку зазначено, що «Слід зазначити, що пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі». Також, на думку аудиторів згідно п.2 ч. 5 ст. 41 «обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».
Керуючись таким тлумаченням норми, встановленої п.2 ч.5 ст. 41 Закону, яка в дійсності має наступний зміст «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вважає, що ДП «МТП «Чорноморськ» здійснено порушення під час укладання додаткових угод до Договору.
Тобто в новій редакції закону збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків прив’язано до періоду (не частіше 90 днів з моменту підписання договору, за виключенням закупівлі бензину та дизельного палива).
Водночас, аудитори у висновку приводять іншу редакцію статті (редакція, що діяла до 19.04.2020 року), яка на нашу думку спотворює її зміст. Крім цього, застереження аудиторів стосовно того, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) не підтверджується жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі», а навпаки спростовується положеннями п.2 ч. 5 ст. 41 Закону.
ДП «МТП «Чорноморськ», керуючись ч.8 ст. 8 Закону, 14.09.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель запит про надання просимо роз’яснення, якою саме статтею Закону України «Про публічні закупівлі» в чинній редакції визначено, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
З метою забезпечення прав Замовника на отримання роз’яснення органу державного фінансового контролю та використання такого роз’яснення під час підготовки вищенаведеної інформації, ДП «МТП «Чорноморськ» висловило прохання надати роз’яснення в найкоротший термін. Водночас, станом на момент написання заперечень на висновок відповіді від органу державного фінансового контролю не отримано.
Враховуючи зазначене, вважаємо Висновок щодо порушення ДП «МТП «Чорноморськ» вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону безпідставним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
На підставі викладеного вище, вважаємо висловлені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у Висновку зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня, який не буде перевищувати 10 % вартості товар, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, неприпустимими, такими, що не мають жодного правого підґрунтя, оскільки додаткові угоди укладено із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та норм Цивільного кодексу України та Господарського Кодексу України.
2. При цьому, відповідно до підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженому наказом Міністерством фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі – Порядок заповнення форми висновку) у пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначається опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізується суть та обставини допущення порушення).
У своєму Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначає, що під час моніторингу проаналізовано Договір від 19.04.2021 № 21/82-т та додаткові угоди до нього, але за результатом процедури закупівлі щодо якої здійснено моніторинг ДП «МТП «Чорноморськ» укладено договір від 19.04.2021 № 21/83-т, про що вже зазначалось під час надання пояснень в електронній системі закупівель. Але зауваження з цього питання не було прийнято аудиторами до уваги. Таким чином, в порушення вимог підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не зазначено реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення.
3. У частині третій констатуючої частини висновку (зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) відсутня інформація щодо шляхів усунення порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону (на думку аудиторів тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій), які нібито порушено ДП «МТП «Чорноморськ» при складанні тендерної документації.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, ДП «МТП «Чорноморськ» оприлюднено в електронній системі закупівель запит про надання роз’яснення, що саме в тендерній документації не зазначено та яким чином (шляхом) зазначене можна усунути після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
З метою забезпечення прав Замовника на отримання роз’яснення органу державного фінансового контролю та використання такого роз’яснення під час підготовки вищенаведеної інформації, ДП «МТП «Чорноморськ» висловило прохання надати роз’яснення в найкоротший термін. Водночас, станом на момент написання висновку відповіді від органу державного фінансового контролю не отримано.
При цьому, відповідно до підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку у пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначається опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізується суть та обставини допущення порушення). Суть порушення не деталізована ані у Висновку ані шляхом надання роз’яснень на запит ДП «МТП «Чорноморськ».
Крім того, згідно правової позиції Верховного Суду, яка міститься у Постанові від 26.02.2019 року по справі №810/1050/18, суд приходить до наступних висновків, а саме: …«законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім…».
Письмові офіційні зобов`язання органу державного фінансового контролю за своєю правовою суттю є рішенням суб`єкта владних повноважень, породжує для зобов`язаної особи правові наслідки у вигляді необхідності вчинення певних дій, а відтак, з огляду на приписи ст.ст.8,19 Конституції України, має, по-перше, містити чітке викладення суті владного припису щодо усунення порушення законодавства, котре унеможливлює неоднозначне розуміння як змісту, так і порядку виконання висунутої суб`єктом владних повноважень вимоги та яке повинно відповідати передбаченим законом способам захисту порушених інтересів держави, а по-друге, допускати реальну можливість виконання владного припису.
У висновку не конкретизовано яких саме заходів має вжити Замовник, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання Замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Таким чином, висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про наявність порушень необґрунтовані, вимоги щодо усунення порушень безпідставні, Висновок складений із порушенням Порядку заповнення форми висновку.
Враховуючи зазначене, ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з висновком в повному обсязі.
ДП «МТП «Чорноморськ», керуючись ч.10 ст. 8 Закону буде здійснено заходи щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Cвітлі нафтопродукти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-22-002928-c до суду.
Запити й пояснення
01.09.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі «ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі – Світлі нафтопродукти», очікуваною вартістю 4 985 500,00 грн, (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-02-22-002928-c), та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», постала потреба в отриманні пояснень.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
У зв’язку з чим, сума договору про закупівлю від 19.04.2021 № 21/82-Т укладеним з ТОВ «Нафта Юкрейн» (далі – Договір) відрізняються від суми остаточної тендерної пропозиції (за результатами електронного аукціону), оприлюдненої в системі Prozorro?
На підставі яких документів було внесено зміни до Договору, шляхом укладання додаткових угод?
Просимо також вказати кількість укладених додаткових угод до Договору (з наданням підтверджуючих документів).
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
02.09.2021 · Замовник: Відповідь на запит Держаудитслужби
Доброго дня! ДП «МТП «Чорноморськ» на Ваш запит надає інформацію щодо проведеної закупівлі «ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі – Світлі нафтопродукти», очікуваною вартістю 4 985 500,00 грн, (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-02-22-002928-c). Окремо звертаємо увагу, що за результатом цієї закупівлі укладено договір з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 19.04.2021 № 21/83-т. Договір, на який міститься посилання у Вашому запиті 21/82-т – результат проведеної іншої закупівлі.
Договір з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 19.04.2021 № 21/83-т завантажено до електронної системи закупівель. Відповідно до п.3.1. цього договору ціна складає 4 885 000,00 грн без ПДВ, разом з ПДВ ціна Договору становить 5 862 000,00 гривень. Відповідно до вимог тендерної документації Ціна тендерної пропозиції зазначається в електронній системі закупівель в гривнях без урахуванням податку на додану вартість (далі – ПДВ). Остаточна пропозиція Учасника ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» складає 4 885 000,00 гривень без ПДВ, що відповідає ціні без ПДВ встановленій у Договорі. Таким чином, остаточна пропозиція Учасника не відрізняється від суми Договору від 19.04.2021 № 21/83-т, який завантажено в електронну систему закупівель.
Всього до Договору від 19.04.2021 № 21/83-т укладено 2 додаткові угоди:
- Додаткова угода № 1 від 14.05.2021 щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена на підставі звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 13.05.2021 року та наданої до нього цінової довідки № 152/07-17-07.3 від 13.05.2021, виданої Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку.
- Додаткова угода № 2 від 01.06.2021 щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена на підставі звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 31.05.2021 року та наданої до нього цінової довідки № 178/07-17-07.3 від 27.05.2021, виданої Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку.
Відповідні звернення контрагента щодо збільшення ціни та цінові довідки Донецької торгово-промислової палати додаються до цього пояснення шляхом завантаження вищезгаданих документів до електронної системи закупівель.
14.09.2021 · Замовник: Запит на надання роз'яснення
Щодо надання роз’яснення
Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ») проаналізовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від UA-2021-02-22-002928-c (далі – Висновок) від 10.09.2021 року, проведеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.
ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з Висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним.
Водночас, під час розгляду висновку виникла необхідність звернутись до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, зазначених у висновку, а саме:
1. У частині першій констатуючої частини висновку зазначено, що «Слід зазначити, що пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі». Також, на думку аудиторів згідно п.2 ч. 5 ст. 41 «обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».
Зауважуємо, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діє з 19.04.2021 року) п.2 ч.5 ст. 41 Закону має наступний зміст «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії.».
Тобто в новій редакції закону збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків прив’язано до періоду (не частіше 90 днів з моменту підписання договору, за виключенням закупівлі бензину та дизельного палива).
Водночас, аудитори у висновку приводять іншу редакцію статті (редакція, що діяла до 19.04.2020 року), яка на нашу думку спотворює її зміст. Крім цього, застереження стосовно того, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) не підтверджується жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі», а навпаки спростовується положеннями п.2 ч. 5 ст. 41 Закону.
Відтак, враховуючи, що згідно висновку Держаудитслужби ДП «МТП «Чорноморськ» нібито під час проведення закупівлі порушено вимоги п.2 ч. 5 ст. 41 Закону, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, просимо надати роз’яснення, якою саме статтею Закону України «Про публічні закупівлі» в чинній редакції визначено, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
2. У частині третій констатуючої частини висновку (зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня, який не буде перевищувати 10 % вартості товар, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Звертаємо увагу, що відповідно до ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Слід зазначити, що умовами договору, укладеного з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 19.04.2021 № 21/83-т, внесення змін до якого аудитори вважають порушенням Закону, не передбачено можливості внесення змін до договору в односторонньому порядку на виконання вимог органів фінансового контролю.
Таким чином, у випадку, якщо за результатом отримання обґрунтованого роз’яснення із посиланням на норми Закону на перше питання цього запиту, у ДП «МТП «Чорноморськ» можуть виникнути підстави для звернення до контрагента з метою внесення змін до договору на виконання вимог Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, просимо надати роз’яснення якими саме документами ДП «МТП «Чорноморськ» може засвідчити усунення порушення, якщо контрагент відмовиться від добровільного внесення змін до Договору?
При відмові від підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору з боку контрагента, ДП «МТП «Чорноморськ» не матиме змоги надати, наприклад, копію додаткової угоди про внесення змін з незалежних від ДП «МТП «Чорноморськ» причин.
Водночас, при направленні на підписання додаткової угоди на внесення змін, згідно положень ч.3 ст. 188 Господарського кодексу України, сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Таким чином, терміни для внесення змін до договору встановлено Господарським кодексом України, та ДП «МТП «Чорноморськ» самостійно не може змінювати їх без згоди контрагента.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, просимо надати роз’яснення з наступних питань:
- якими саме документами ДП «МТП «Чорноморськ» має підтвердити усунення порушень у випадку підтвердження таких порушень?
- які дії слід вчинити ДП «МТП «Чорноморськ» та якими документами ці дії підтвердити, якщо контрагент відмовиться від добровільного внесення змін до договору?
3. У частині третій констатуючої частини висновку (зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) відсутня інформація щодо шляхів усунення порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону (на думку аудиторів тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій), які нібито порушено ДП «МТП «Чорноморськ» при складанні тендерної документації.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, просимо надати роз’яснення, що саме в тендерній документації не зазначено та яким чином (шляхом) зазначене можна усунути після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Водночас, наголошуємо, що ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з висновком в повному обсязі та вважаємо його необґрунтованим та безпідставним, таким, що не відповідає чинному законодавству з публічних закупівель
Враховуючи, що термін для надання інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення – до 17.09.2021 року, з метою забезпечення прав Замовника на отримання роз’яснення органу державного фінансового контролю та використання такого роз’яснення під час підготовки вищенаведеної інформації, звертаємось з проханням надати роз’яснення в найкоротший термін, бажано не пізніше 14:00год 16.09.2021 року.