Висновок
За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором від 30.07.2021 №2-гп з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 27 серпня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), (далі - Постанова №710 ), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції, правомірності підписання договору про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ДИНАСТІЯ» (далі - ТОВ «БК ДИНАСТІЯ»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СК МАГНАТ» (далі - ТОВ «СК МАГНАТ»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» (далі - ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС»), повідомлення про намір укласти договір від 12.07.2021, договір від 30.07.2021 №2-гп, додаткову угода №1 від 06.08.2021 до договору, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 19.08.2021.
Відповідно до частини 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів у складі тендерної пропозиції Учасником надається інформація та сканована копія відповідних договорів, актів виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання аналогічних будівельних робіт на об’єктах будівництва та листів – відгуків від контрагентів.
Учасником ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" надано довідку від 10.05.2021 №59 про досвiд виконання аналогiчних договорiв, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами, а саме, відповідно до ст.28 Закону України є конфіденційною інформацією, оскільки містить комерційну таємницю.
Відповідно до частини 2 статті 28 Закону конфіденційною не може бути визначена інформація, про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Таким чином, ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині досвіду виконання аналогічних договорів.
Отже, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" та уклав з ним договір від 30.07.2021 №2-гп на суму 14 788 760,53 гривні.
Усунення порушень
Звіт замовника від 02.09.2021
Виконавчий комітет Троїцької сільської ради категорично не погоджується з висновком ДАСУ та вважає його неправомірним, та таким що підлягає скасуванню з наступних підстав.
По-перше, зобов’язання по висновку є не обґрунтованими оскільки ДАСУ не доведено порушення прав чи інтересів суб’єктів процедури закупівлі.
По-друге, стосовно обґрунтовання висновку ДАСУ не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. ДАСУ зобов`язане навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", ДАСУ не конкретизувала яких саме заходів має вжити Замовник, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого ДАСУ у нашому конкретному випадку зроблено не було.
ДАСУ у своєму висновку спонукає замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
З огляду на зазначене, виконавчий комітет Троїцької сільської ради вважає, що невідповідність спірного висновку ДАСУ як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для його скасування Держаудитслужбою України чи звернення до суду з заявою про визнання протиправним та скасування висновку ДАСУ про результати моніторингу закупівлі ID UA-2021-05-28-009437-b.
Хочемо звернути увагу, на те, що висновок має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Відносно заключної частини висновку за результатами моніторингу, яке містить зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) слід зазначити наступне. Так, відповідно до висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, способом усунення виявлених порушень контролюючим органом визначено припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. З цього приводу законодавством зазначено наступне. Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Не погоджуючись із висновком, замовник надав пояснення на запити контролюючого органу раніше. Також, контролюючим органом не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору.
Як вбачається з оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому, ні стаття 2, ні стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають таких повноважень (компетенції) Управління як право вимагати розірвання договору. Вважаємо, що визначений спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, не відповідає законодавству.
Цивільне та господарське законодавство України визначає підстави розірвання договору, але зазначена Управлінням підстава - порушення законодавства у сфері закупівель - до них не відноситься. Згідно статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. З аналізу викладеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель.
Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. При цьому, частиною 8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Звертаємо увагу, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.
Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, контролюючий орган не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати Замовник наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
При цьому, ще раз повторюємо та наголошуємо на тому, що спонукання виконавчого комітету Троїцької сільської ради самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Запити й пояснення
16.08.2021 · ДАСУ: Про надання пояснень
питання у файлі
19.08.2021 · Замовник: Надання пояснення
Ознайомившись із зазначеними вище питаннями, виконавчий комітет Троїцької сільської ради вважає за необхідне надати наступні пояснення:
1. Обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості здійснюється на підставі рішення сесії (Рішення сесії №482-7/VIII від 16.04.2021 року Про затвердження проектної документації по об’єкту «Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна буд.110 б с. Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області» додаток 1) та на підставі Експертного звіту (Експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво в частині міцності, надійності та довговічності об’єкта будівництва та її кошторисної частини за робочим проектом Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна буд. 110 б с. Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області» № 210047 від 31 березня 2021 року додаток 2).
Також, щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, повідомляємо Вас, що відповідно до п.4 Постанови Кабінету міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11.10.2016 року, оприлюднення такої інформації носить рекомендаційних характер, а тобто зобов’язання в її оприлюдненні - не має.
2. Щодо конфіденційності документів: Учасником ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" у складі тендерної пропозиції на електронному майданчику були долучені копії актів виконаних робіт, який учасник визначив, як конфіденційні. Частиною другою ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено перелік інформації, що не може бути визначена конфіденційною, зокрема: інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Пунктом 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» до кваліфікаційних критеріїв віднесено: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Виходячи з вищевикладеного, чинним законодавством передбачено, що конфіденційною не може бути інформація саме про аналогічні договори. Акти виконаних робіт в цьому переліку відсутні. Таким чином, Акти виконаних робіт не віднесено до інформації, що не може бути конфіденційною.
Крім того, відповідно до абз.3 ч.2 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною. Тобто, при розгляді тендерної пропозиції учасника, замовник, як і орган фінансового контрою, має доступ до актів виконаних робіт, що були долучені до пропозиції, та має можливість надати їм оцінку.
Зважаючи на вищенаведене у виконавчого комітету Троїцької сільської ради відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС".
Додаток:
Додаток №1 - Рішення сесії №482-7/VIII від 16.04.2021 року Про затвердження проектної документації по об’єкту «Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна буд.110 б с. Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області» - на 1 стор.
Додаток №2 - Експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво в частині міцності, надійності та довговічності об’єкта будівництва та її кошторисної частини за робочим проектом Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна буд. 110 б с. Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області» №210047 від 31 березня 2021 року – на 5 стор.
31.08.2021 · Замовник: Звернення до Держаудитслужби України за роз'ясненнями
Замовник категорично не згоден з висновком ДАСУ від 27.08.2021 р., в зв'язку з чим існує необхідність у більш детальному роз’яснені з боку ДАСУ по змісту висновку та своїх зобов’язань, визначених у ньому. Вважаємо, що є невідповідність фактів і обставин зазначених ДАСУ у висновку діючому законодавству України і порушує права суб'єктів процедури закупівлі.
ДАСУ у висновку зазначило, що Учасником ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" надано довідку від 10.05.2021 №59 про досвiд виконання аналогiчних договорiв, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами, а саме, відповідно до ст.28 Закону України є конфіденційною інформацією, оскільки містить комерційну таємницю.
Відповідно до частини 2 статті 28 Закону конфіденційною не може бути визначена інформація, про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Таким чином, ТОВ "ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС" не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині досвіду виконання аналогічних договорів.
З такими твердженнями ДАСУ не можливо погодитись, тому що, на вимогу Замовника надати документальне підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідно до п.3 ч.2 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», Учасник надав довідку з аналогічними договорами, договори, позитивні відгуки по ним та акти виконаних робіт. Незважаючи на те що Учасник визначив при завантажені тендерної пропозиції акти як конфіденційну інформацію замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ДАСУ), мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною, відповідно до абз.3 ч.2 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, при розгляді тендерної пропозиції учасника, замовник, як і орган фінансового контрою, має доступ до актів виконаних робіт, що були долучені до пропозиції, та має можливість надати їм оцінку.
Тому, висновок є не правомірним а зобов’язання по ньому не обґрунтованими, оскільки ДАСУ не доведено порушення прав чи інтересів суб’єктів процедури закупівлі.
Зважаючи на вищевикладене, просимо ДАСУ роз’яснити Замовнику:
- яким чином та чиї права, обов’язки чи інтереси порушені при проведенні закупівлі UA-2021-05-28-009437-b;
- чи має доступ ДАСУ та Замовник в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною;
- яким чином виконати зобов’язання ДАСУ, вказане у висновку від 27.08.2021р., а саме, припинення зобов’язань за договором від 30.07.2021 року №2-гп протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку та оприлюднити документи що свідчать про вжиття таких заходів.