Висновок
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону, частини другої статті 24 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом відміни торгів на підставі пункту 2 частини першої статті 32 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: «27» липня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Малобілозерської сільської ради Василівського району Запорізької області (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника 22.06.2021; тендерну пропозицію учасника – переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Альфатекс» (далі – ТОВ «ТД «Альфатекс»); повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднений в електронній системі закупівель 19 липня 2021 року.
Дослідження тендерної документації встановлено її невідповідність вимогам Закону, а саме.
Пунктом 2.1.2 частини першої Розділу ІІ. Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації ТД зазначено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів, чим не дотримані вимоги частини другої статті 24 Закону, де вказано, що у разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Пунктом 3.4.1. частини четвертої розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону, якою, перебіг строку протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, розпочинається з із кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів встановлено її невідповідність вимогам ТД Замовника.
Так, частиною першою Розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, в тому числі вимоги, установлені статтею 17 Закону.
На виконання вказаної вимоги ТД переможцем торгів ТОВ «ТД «Альфатекс» в складі тендерної пропозиції наданий гарантійний лист щодо відповідності учасника вимогам визначеним частиною першою та другою статті 17 Закону від 14.07.2021 №14-03, де вказано, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6 ч.1 ст.17 Закону), чим не дотримані вимоги пункту 6 частини першої статті 17 Закону, де вказано, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТД «Альфатекс» яка не відповідала вимогам Замовника встановленим тендерною документацією, чим порушено вимоги частини 1 статті 31 Закону.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Усунення порушень
Звіт замовника від 02.08.2021
Заперечення до висновку Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі (UA-2021-06-22-000113-b) ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби (Автопідйомник АТ-18/5 на шасі IVECO Daily 60C15D або еквівалент) від 29.07.21
Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.21 Малобілозерська сільська рада Василівського району Запорізької області під час проведення зазначеної закупівлі, було вчинено наступні порушення законодавства у сфері публічних закупівель:
- пунктом 2.1.2 частини першої Розділу ІІ тендерної документації (надалі – ТД) «Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації», що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів, чим не дотримані вимоги частини другої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», де вказано, що у разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів;
- пунктом 3.4.1 частини четвертої Розділу III ТД «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою, перебіг строку протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, розпочинається з із кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
- переможцем торгів ТОВ «ТД «Альфатекс» в складі тендерної пропозиції наданий гарантійний лист щодо відповідності учасника вимогам визначеним частиною першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», де вказано, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6 ч.1 ст.17 Закону), чим не дотримані вимоги пункту 6 частини першої статті 17 Закону, де вказано, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТД «Альфатекс» яка не відповідала вимогам Замовника встановленим тендерною документацією, чим порушено вимоги частини 1 статті 31 Закону.
Замовник не погоджується з зазначеним висновком, виходячи з наступного.
По – перше, стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, які відомості повинна містити ТД Замовника. При цьому, стаття 24 цього Закону містить положення про порядок надання роз’яснень щодо ТД та внесення змін до неї. Таким чином, дотримуючись норм чинного законодавства, у своїй ТД ми, як Замовник даної процедури закупівлі, розмістили у розділі 2 ТД «Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації» інформацію щодо безпосередніх дій замовника процедури закупівлі в разі звернення фізичної/юридичної особи за роз’ясненнями щодо ТД та/або звернення з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. В свою чергу, Закон України «Про публічні закупівлі» не містять обов’язку для замовника торгів повністю цитувати всі положення даного Закону. Адже стаття 22 Закону визначає, які відомості обов’язково повинні бути зазначені у ТД замовника. При цьому, ТД може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З огляду на зазначене, не включення до умов ТД норми Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою у разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту ТД електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, не є порушенням Закон України «Про публічні закупівлі» в частині складання ТД та не може свідчити про її невідповідність вимогам Закону.
По – друге, у відповідності до пункту 11 частини другої статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» ТД повинна містити інформацію щодо строку дії тендерних пропозицій, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, положення Закон України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник наділений правом встановлювати строк дії тендерних пропозицій учасників торгів, який, при цьому, не повинен бути меншим за 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В свою чергу, ми, як Замовник даної процедури закупівлі, жодним чином не порушили норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель в частині встановлення строку дії тендерних пропозицій учасників торгів, адже, визначена кінцева дата подання тендерних пропозицій у даній процедурі торгів - 15.07.21 є також датою їх розкриття, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій від 15.07.21.
Таким чином, фактично нами був дотриманий граничний мінімальний строк дії тендерних пропозицій учасників торгів. З огляду на зазначене, умови ТД в частині встановлення строку дії тендерних пропозицій – з 15.07.21, не порушують положення статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» щодо дійсності тендерних пропозицій протягом не менш як 90 днів із дати кінцевого строку їх подання.
По – третє, згідно з додатком 2 до ТД «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника-переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» переможець торгів повинен надати таку інформацію:
- на підтвердження, що службова (посадова) особа Учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини 1 статті 17 Закону) - надати довідку, видану уповноваженим органом, щодо надання фізичним (службовим (посадовим) особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України. Додатково Замовник перевіряє достовірність довідки на офіційному сайті МВС за посиланням
http://wanted.mvs.gov.ua/test.
На виконання даної вимоги ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АЛЬФАТЕКС» надало 21.07.21 довідку Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України, згідно з якою директор Товариства не був притягнутий до кримінальної відповідальності на території України, не знятої чи непогашеної судимості немає, в розшуку не перебуває.
В свою чергу, відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема, службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини 1 статті 17 Закону).
ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АЛЬФАТЕКС» документально підтвердило відсутність підстав для відхилення його тендерної пропозиції, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, згідно з частиною третьою статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. При цьому, у відповідності до частини п’ятої статті 17 Закону Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Нами, як замовником торгів, була перевірена достовірність довідки, поданої ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АЛЬФАТЕКС» на підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно пункту 6 частини 1 статті 17 Закону на офіційному сайті МВС за посиланням http://wanted.mvs.gov.ua/test. Крім того, у складі тендерної пропозиції даним товариством був наданий гарантійний лист від 14.07.21 № 14-03 щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6 ч.1 ст.17 Закону). При цьому, зазначення у гарантійному листі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АЛЬФАТЕКС» поняття «злочину» замість «кримінального правопорушення» не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника торгів, адже відповідно до Закону України «Про кримінальні проступки» кримінальне правопорушення фактично об'єднує в собі поняття «злочин» і «кримінальний проступок», крім того, у листі перераховані види кримінальних правопорушень, які не вчинялись службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноваженою на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі) та саме за вчинення яких тендерна пропозиція повинна буди відхилена замовником.
Таким чином, ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АЛЬФАТЕКС» документально підтвердило, а нами було перевірено факт відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції даного учасника у відповідності до пункту 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на зазначене, недоліки, виявлені Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області під час проведення моніторингу носять формальний характер, жодним чином не впливають на процедуру проведення торгів, фактичний зміст ТД та правомірність визначення переможця торгів, пропозиція якого повністю відповідала умовам ТД.
Щодо зобов’язання усунути порушення шляхом відміни торгів на підставі пункту 2 частини першої статті 32 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, повідомляємо наступне.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області, на нашу думку, зроблено не було.
При цьому, зазначивши у висновку від 29.07.21, нарівні з вимогою про відміну торгів, про необхідність «протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області не було конкретизовано, яких саме заходів маємо ми вжити, не визначено у повній мірі спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання нас, як замовника торгів, самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, крім як відміну торгів, в свою чергу, може призвести, навпаки, до можливого порушення чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зазначену позицію підтверджено наявною судовою практикою, а саме правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.
Крім того, за результатами торгів була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція. У висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про відміну торгів. В свою чергу, відміна торгів може призвести до непропорційно великих негативних наслідків для бюджету.
Враховуючи вищевикладене, вимога Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про зобов’язання Замовника вжити заходів щодо відміни торгів, суперечить нормам діючого законодавства, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених, на думку, Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
В той же час, повідомляємо, що уважно ознайомившись з недоліками, що зазначені у вимозі, ми, як замовник, маючи на меті дотримання норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель, для запобігання вчинення можливих порушень та виправлення встановлених недоліків, провели відповідні заходи з детального вивчення законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює порушені питання у висновку, для врахування та запобігання випадків його порушення в подальшій роботі.
Уповноважена особа
Малобілозерської сільської ради В.В.Татоян