Висновок
Крім того встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України віл 14.12.2020 №2628.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БІЛДГРУП», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.
Крім того встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України віл 14.12.2020 №2628.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «БІЛДГРУП» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Крім того вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України віл 14.12.2020 №2628 – при складанні тендерної документації.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 02 серпня 2021 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Донецькій області (далі – Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-03-30-001599-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника та внесені до неї зміни; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 21.04.2021; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛДГРУП» (далі -
ТОВ «БІЛДГРУП»), документи, опубліковані ТОВ «БІЛДГРУП» на виконання повідомлення Замовника з вимогами про усунення невідповідностей, протокол засідання тендерного комітету №193 від 28.04.2021; повідомлення про намір укласти договір; оприлюднені ТОВ «БІЛДГРУП», як переможцем, після аукціону документи та інформацію; договір про закупівлю послуг за державні кошти від 11.05.2021 №2-44.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України віл 14.12.2020 №2628 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за №275/35897 та чинний з 19.03.2021, далі – Наказ Мінекономрозвитку №2628) затверджено форму і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У вказаному наказі визначено обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.
Однак, проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону визначено умови надання забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідають вимогам Наказу Мінекономрозвитку №2628. Зокрема, тендерна документація Замовника не містить вимог щодо відповідності забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії) вимогам, встановленим наказом Мінекономрозвитку №2628.
Як наслідок, подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія (№ G9156/21, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк») не відповідає формі, затвердженій наказом Мінекономрозвитку №2628, та не містить всієї інформації, яка передбачена у формі, затвердженій зазначеним наказом Мінекономрозвитку.
Також, відповідно до пунктів 3 та 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (наказ Мінекономрозвитку №2628) реквізити гарантії, визначені у формі, є обов’язковими для складання гарантії, у реквізитах гарантії щодо повного найменування гаранта зазначається, зокрема, інформація про SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк).
Однак, у поданій учасником ТОВ «БІЛДГРУП»» банківській гарантії (№ G9156/21 від 19.04.2021, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк») відсутнія SWIFT-адреса банка-гаранта.
Проведеним моніторингом встановлено, що в частині 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок відносяться помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.
Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем ТОВ «БІЛДГРУП» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.
Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «БІЛДГРУП», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 11.05.2021 №2-44 на суму 3 744 673,20 грн з ПДВ.
Усунення порушень
Звіт замовника від 06.08.2021
Щодо першого епізоду Служба автомобільних доріг зазначає наступне:
Подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія (№ G9156/21, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк»), оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», є дійсною, безумовною та безвідкличною.
У складі зазначеної гарантії надано повний обсяг інформації (даних, реквізити гаранта), перелік якої встановлено формою та Вимогою до забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 (далі – Наказ), окрім SWIFT-адреси гаранта, який використовується переважно для міжнародних електронних переказів між банками.
Зазначаємо, що відсутність SWIFT-адреси гаранта не зумовлює недійсність банківської гарантії та її незаконність.
Враховуючи викладене, вважаємо, невідповідність банківської гарантії, поданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» формі і вимогам до забезпечення тендерної пропозиції лише в частині не зазначення в реквізитах SWIFT – адреси гаранта є суто технічним порушенням, яке ніяким чином не впливає на законні результати проведеної публічної закупівлі.
На теперішній час вимоги у тендерної документації щодо банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції встановлені згідно з Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628.
1. Щодо другого епізоду інформуємо про наступне:
Згідно вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону в частині 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок відносяться помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.
На виконання вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону в частині 2 розділу 5 «тендерної документації наведено приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме: «(наприклад, зазначення неповного переліку інформації в певному документі, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника; відсутність підпису або печатки на окремих сторінках копії документа та інше відповідно до вимог тендерної документації)».
У зв’язку з чим вважаємо висновок в цій частині необґрунтованим, тобто прийнятим без урахування усіх обставин, оскільки в тендерній документації Замовника наявний перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок.
Щодо третього епізоду Держаудитслужба зазначає, про недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону, оскільки переможцем ТОВ «БІЛДГРУП» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. З викладеним вище зауваженням не згодні та в межах компетенції інформуємо про наступне.
Повідомляємо, тендерним комітетом, з метою виявлення інформації визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону, було здійснено ретельну перевірку зазначеного Учасника за допомогою відповідних сервісів, та переконався і відсутності таких підстав.
Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України листом від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 надало наступні роз’яснення.
Частиною третьою статті 17 Закону визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. При цьому замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до пункту 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
На підставі виявлених порушень, Управління Західного офісу Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «БІЛДГРУП» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Водночас, Служба автодоріг у Донецькій області не погоджується з таким висновком, та заходами щодо усунення зазначених порушень.
Вважаємо за належне зазначити, що договір про закупівлю, який вимагає розірвати Держаудитслужба, укладено згідно розділу 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Білдгруп» як з переможцем аукціону.
Немаловажним є той факт, що жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Просимо врахувати, що згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
В першу чергу звертаємо увагу на той факт, що Договір № 2-44 від 11.05.2021 року був укладений у чіткій відповідності до вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності до окремих положень ст. 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до положень п.14.2. Договору №2-44 від 11.05.2021р. відзначено, що Замовник має право відмовитися від Договору та вимагати відшкодування Виконавцем збитків у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов'язань за Договором, в тому числі:
- відставання з вини Виконавця строків надання послуг більше ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов’язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення);
- неодноразове (два і більше рази) порушення Виконавцем будівельних норм і правил, безпеки руху інших нормативних документів, передбачених п. 1.7. цього Договору;
- не усунення у встановлений термін (строк) недоліків, виявлених та зафіксованих Замовником.
Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконує умови укладеного договору є неможливим.
Роботи по договору №2-44 від 11.05.2021р. укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Білдгруп» на теперішній час виконано на 60%.
Недоліки, про які зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не впливають на законні результати проведеної публічної закупівлі, на якість виконання робіт переможцем, адже ефективне здійснення публічної закупівлі повністю відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі». Просимо прийняти зауваження, щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та відреагувати на них відповідно до норм діючого законодавства.
В даному випадку, тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Донецькій області було прийнято рішення, яке повністю виправдовує мету Держави здійснити ремонт автомобільної дороги для суспільства, та реалізувати належним чином отримані бюджетні кошті, шляхом здійснення якісного експлуатаційного утримання дорожнього покриття за мінімальними витратами коштів платників податків.
З метою здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення, Службою автомобільних доріг у Донецькій області проведено роз’яснювальні заходи для членів тендерного комітету, з детального вивчення законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює порушене питання у висновку, для врахування та запобігання випадків порушення законодавства з питань публічних закупівель в подальшій роботі.
Інформація на висновок моніторингу затверджено протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Донецькій області № 408 від 06.08.2021.