Висновок
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Славдорстрой» та Консорціум «Блек Сі Консорціум» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 липня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи від 26.03.2021 № 1, тендерні пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум» та товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі – ТОВ «Славдорстрой»), повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей до 09.06.2021, протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.06.2021, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.06.2021 № 9, повідомлення про намір укласти договір від 17.06.2021, договір про закупівлю від 06.07.2021 № Т101-ЗАК17/21.
За результатами моніторингу установлено, що у додатку № 3 до тендерної документації Замовник передбачив, що учасник, який підпадає під дію статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», надає у складі своєї тендерної пропозиції копії антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи.
ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 04.04.2016
№ 9/1 та накази від 04.04.2016 № 9/1, від 01.10.2018 б/н.
Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1.
Також установлено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми. Так, у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що в обов’язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
При цьому, учасник ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог додатку № 3 до тендерної документації.
Також моніторингом установлено, що у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник установив вимогу щодо підтвердження учасниками таких кваліфікаційних критерій, як: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; наявність фінансової спроможності, які підтверджується фінансовою звітністю. Також передбачив, що учасники для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід можуть залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Так, у пункті 3 додатку № 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок, з інформацією про виконання аналогічних договорів (по І етапу). Також передбачив, що аналогічним буде вважатися договір з виготовлення (розроблення) (та/або коригування) проектної документації з будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування державного значення. На підтвердження інформації, зазначеної в довідці учасники надають: копії аналогічних договорів, актів приймання-передачі виконаних робіт та позитивних відгуків Замовників.
Учасники ТОВ Славдорстрой» та Консорціум «Блек Сі Консорціум» на виконання зазначених вимог надали довідки від 29.04.2021 № 114/6 та від 06.04.2021 № 05, відповідно, та копії відповідних документів, які підтверджують виконання аналогічних договорів (по І категорії доріг) субпідрядними організаціями (іншими суб’єктами господарювання) ДП «Укрдіпродор» та ТОВ «Міжнародний проектний інститут».
При цьому учасники ТОВ Славдорстрой» та Консорціум «Блек Сі Консорціум» у складі тендерної документації не надали жодних документів, що підтверджують саме їх відповідність установленому кваліфікаційному критерію, чим не дотримали вимог пункту 3 додатку № 3 до тендерної документації.
Крім цього моніторингом установлено, що у примітках до тендерної документації Замовник передбачив, що учасник-нерезидент повинен надати зазначені у цій тендерній документації документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований. У разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу учасник-нерезидент повинен додати до тендерної пропозиції пояснювальну записку із зазначенням назви документу-інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності (примітки до тендерної документації).
Так, у додатку № 4 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок довільної форми з інформацією про наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
До складу об’єднання учасників Консорціум «Блек Сі Консорціум» входять ТОВ «Блек Сі Констракшн» та Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер (протокол загальних зборів засновників від 21.04.2020 № 1).
Учасник Консорціум «Блек Сі Консорціум» у складі тендерної пропозиції не надав листа пояснення із зазначенням законодавчих підстав щодо відсутності Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер у державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, чим не дотримав вимог приміток до тендерної документації.
Однак на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Славдорстрой» та Консорціум «Блек Сі Консорціум», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам до учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, та допустив їх до оцінки.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Усунення порушень
Звіт замовника від 29.07.2021
Замовник не погоджується із вищезазначеним висновком та надає свої аргументовані заперечення до нього, які полягають у наступному:
1. Питання щодо невідповідності антикорупційних програм учасників закупівель неодноразово розглядалося Постійно діючою адміністративною колегією антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Наприклад, у рішенні № 11-р/пк-пз від 04.01.2021 Орган оскарження, як і у всіх інших випадках, дійшов до однозначного висновку, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції антикорупційної програми саме відповідно до рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 № 75.
2. Питання щодо можливості залучення спроможностей субпідрядників для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розглядалося Постійно діючою адміністративною колегією антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Наприклад, у рішенні № 9641-р/пк-пз від 30.04.2021 Орган оскарження відмовив у задоволенні вимог Скаржника, на думку якого залучення субпідрядника/співвиконавця для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» не передбачено статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Постійно діюча адміністративна колегія виходила з того, що, дійсно, відповідно до частини третьої статті 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
3. Спосіб щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності учасників об’єднання підставам, встановленим статтею 17 Закону у тендерній документації по закупівлі № UA-2021-03-26-004466-b не встановлений.
Аналогічна позиція викладена у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 по справі № 260/3794/20.
Аналізуючи наведені правові норми Замовник вважає, що висновок Державної аудиторської служби від 23.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-004466-b є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у повному обсязі.