Висновок
За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та їх оцінки ТОВ «ІБК РАНГ» встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції та їх оцінки ПП Промбуд-5, ТОВ В.Ф.Ф., ТОВ «Альфа-буд захiд товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю», ТОВ «Прогрес девелопмент компані», Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення- порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов’язання за договором про закупівлю від 05.06.2018 №34 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 12 липня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 18.01.2018, далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2018 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 13.03.2018; пропозиції учасників ТОВ «ІБК РАНГ», ПП Промбуд-5, ТОВ В.Ф.Ф., ТОВ «АЛЬФА-БУД ЗАХIД ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВIДПОВIДАЛЬНIСТЮ», ТОВ «ПРОГРЕС ДЕВЕЛОПМЕНТ КОМПАНІ», Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка»; протоколи засідань тендерного комітету Замовника від 03.04.2018 №8, від 27.04.2018 №13/4, від 04.05.2018 №15/4, від 10.05.2018 №16/3, від 16.05.2018 №18/3, від 21.05.2018 №20/3, від 23.05.2018 №21/1; повідомлення про намір укласти договір від 23.05.2018; договір про закупівлю №34 від 05.06.2018, додаткова угода №2 від 09.04.2018, пояснення Замовника від 09.07.2021, отримані через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що Замовником 26.03.2019 оприлюднено річний план закупівель за №UA-P-2019-03-26-001091-b, в якому заплановано проведення закупівлі робіт з реконструкції будівлі сільської ради під дошкільний навчальний заклад по вул.Молодіжна, 1 в с.Новоукраїнка, Млинівського району Рівненської області в березні 2018 року. Згідно пояснень Замовника річний план закупівель був затверджений рішенням тендерного комітету від 13.03.2018 №2. Таким чином, на порушення вимог частини першої статті 4 Закону, при оприлюднені річного плану закупівель Замовником не додержано 5-денний термін оприлюднення з дня затвердження річного плану.
Також, за результатом проведеного аналізу підстав відхилення пропозиції учасниками торгів ТОВ «ІБК РАНГ», за умовами тендерної документації встановлено наступне.
Замовник відповідно до пункту 10 Додатку 2 до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками розрахунку динамічної договірної ціни на виконання будівельно-монтажних робіт по даній процедурі закупівлі з усіма розрахунками, виконаними у відповідності до всіх норм та Законів у сканкопій та електронному вигляді.
ТОВ «ІБК РАНГ» у складі тендерної пропозиції надано розрахунки договірної ціни, та у формі «Договірна ціна» є наявний вираз «Вид договірної ціни: тверда».
Разом з цим, відповідно пункту 6 Додатку 2 до тендерної документації учасники повинні надати гарантійний лист в довільній формі щодо погодження з проектом договору згідно Додатку 5 до тендерної документації, п. 2.1 якого зазначено, що Ціна предмету Договору визначається на підставі динамічної договірної ціни.
ТОВ «ІБК РАНГ» у складі тендерної пропозиції надано лист-гарантію від 16.03.2018 №16/03/18-5 в якому гарантує підписання договору на умовах що визначені у тендерній документації.
Відповідно до умов пункту 1 розділу 3 Тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.
Таким чином, відхиливши пропозицію ТОВ «ІБК РАНГ» на підставі того, що учасником в документі «Договірна ціна» зазначено вид договірної ціни як «тверда», що не відповідає вимогам Замовника, які викладені у пункті 10 Додатку 2 до тендерної документації, Замовником порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону, оскільки зазначення учасником ТОВ «ІБК РАНГ» слова «тверда» замість «динамічна» є формальною помилкою (опискою), що пов'язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції.
Усунення порушень
Звіт замовника від 19.07.2021
Щодо зобов’язанння здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, повідомляємо, що 15.07.2021 року Замовником був направлений запит на надання роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, однак відповіді станом на 19.07.2021 року не надійшло. Враховуючи вищезазначене, та той факт, що Замовнику невідомі визначені Законом методи виконання такого зобов’язання, усунути порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, є неможливим.
Запити й пояснення
06.07.2021 · ДАСУ: Запит замовнику на пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі робіт з реконструкції будівлі сільської ради під дошкільний навчальний заклад по вул.Молодіжна, 1 в с.Новоукраїнка, Млинівського району Рівненської області, очікуваною вартістю 17 306 315 грн (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2018-03-13-001003-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, виникла потреба в отриманні пояснень з питання:
1) Якою датою затверджено рішення про проведення вищезазначеної закупівлі в річному плані закупівель та вкажіть ідентифікатор оприлюдненого річного плану по даній закупівлі.
2) Просимо надати документально підтверджені об’єктивні обставини продовження строку дії договору №34 від 05.06.2018, що затверджені додатковою угодою №2 від 09.04.2019.
3) У звязку з оприлюдненою додатковою угодою №2 до договору про закупівлю чи існує додаткова угода №1? Та у разі наявності чому Замовником не оприлюднені повідомлення про внесення змін до договору? Просимо надати скановану копію додаткової угоди №1.
4) Чому відповідно до вимог абзацу десятого частини першої статті 10 Закону не оприлюднено звіт про виконання Договору №34 від 05.06.2018, строк дії якого сплив 31.12.2020?
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
09.07.2021 · Замовник: відповідь на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Реконструкція будівлі сільської ради під дошкільний навчальний заклад по вул.Молодіжна, 1 в с.Новоукраїнка, Млинівського району Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2018-03-13-001003-a) пояснюємо наступне.
Річний план затверджений рішенням тендерного комітету №2 від 13.03.2018 року. Причини відсутності рядка плану у системі Prozorro станом на 09.07.2021 року невідомі. Однак варто зауважити, що такий план був опублікований у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», так як за договором, який був укладений за результатами даної закупівлі здійснювалася оплата, а відповідно до п.1 ч.2 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» оплата здійснюється тільки при наявності річного плану.
Додаткова угода від 09.04.2019 №2 до Договору № 34 укладена на підставі рішення Рівненської обласної ради № 1745 від 23.01.2019р. та Розпорядження голови Рівненської обласної державної адміністрації № 220 від 20.03.2019р.
Відповідно до статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п’ятою цієї статті, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Згідно з частиною п’ятою статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім передбачених випадків, до складу яких не включено жоден щодо зміни порядку розрахунків та інших змін, що не стосуються істотних.
Враховуючи вищевикладене, Закон передбачає обов’язок замовника оприлюднювати зміни до договору про закупівлю тільки у тому випадку, якщо такі зміни вносяться саме до істотних умов договору.
Таким чином, не опублікувавши додаткову угоду № 1, 3 до Договору підряду замовник не порушив вимоги Закону.
Враховуючи норми ч. 4 ст. 837 ЦК України до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. Відповідно до ч. 1 ст. 855 ЦК України, якщо предмет договору підряду до закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Згідно ч. 5 ст. 879 ЦК України у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором. Згідно п. 84, 85 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік – за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо. Якщо замовник у визначені договором підряду строки не передасть підряднику на погодження план фінансування будівництва на поточний рік, підрядник має право не розпочинати роботи, а на перехідних будовах - припинити їх виконання. Виходячи з вищевикладеного та п. 11.1. договору визначено, що цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2020р., але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за цим Договором. На даний момент зобов’язання по договору не виконані.
15.07.2021 · Замовник: запит за роз'ясненням
Щодо зобов’язання здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, враховуючи наступне.
Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Статтею 651ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та є спеціальним законом, що регулює порядок укладення договорів про закупівлю для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення спірного договору не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю.
Зважаючи на те, що ініціювання припинення договірних відносин відбувається виключно за волею сторін або за рішенням суду та, беручи до уваги, що роботи за договором виконуються й у Замовника відсутні претензії щодо їх неналежного виконання, просимо вказати на чітку норму Закону, яка регулює та передбачає припинення діючих договірних господарських відносин у разі виявлення порушень проведення процедури закупівлі та шляхи виконання вказаного зобов’язання.
Окрім того, звертаємо увагу, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що видається суб’єктом владних повноважень, а відтак повинен відповідати ряду вимог до такого документу.
Як вже неодноразово встановлено Верховним Судом, та, що вчергове не враховано органом державного фінансового контролю, даний висновок обмежився лише вказівкою на невідповідність норми. При цьому, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», орган державного фінансового контролю не конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.