Висновок
За результатами аналізу питання правомірності укладання додаткової угоди № 1 від 22.04.2021 року встановлено порушення вимог пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, правомірності укладання Додаткової угоди № 2 від 11.05.2021 до Договору про закупівлю товару від 14.04.2021 № 143 – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання Додаткової угоди № 1 від 22.04.2021. Після розірвання Додаткової угоди № 1 від 22.04.2021 привести у відповідність до умов Договору № 143 від 14.04.2021 Додаткову угоду № 2 від 11.05.2021 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу закупівлі: 02 липня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, правомірності укладання додаткових угод.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства "Львіввугілля" (далі – Замовник) на 2021 рік, інформацію про проведення переговорної процедури, обґрунтування застосування переговорної процедури, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.04.2021 № 128, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю товару за результатами переговорної процедури закупівлі від 14.04.2021 № 143, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (додаткова угода від 22.04.2021 № 1), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (додаткова угода від 11.05.2021 №2), відповідь Замовника на пояснення від 22.06.2021 року із наданими документами (Відповідь ДАСУ (ТОВ Біоеталон).pdf).
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Додаткову угоду №1 від 22.04.2021 до Договору про закупівлю товару від 14.04.2021 № 143 щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме: збільшено ціну із 18,36 грн. до 20,06 грн. за 1л. дизельного палива, тобто на 9,26 відсотків, та з 18,24 грн. до 19,98 грн. за 1 л. автобензину А-92, тобто на 9,54 відсотків.
Згідно інформації, зазначеної в повідомленні про внесення змін до Договору від 14.04.2021 № 143 та в Додатковій угоді №1 від 22.04.2021, зміни до Договору внесено на підставі листа ТОВ «Біоеталон» № 1145 від 15.04.2021 та згідно інформаційно-цінової довідки № 22-05/308 від 15.04.2021, виданої Хмельницькою Торгово-Промисловою Палатою.
У відповідь на пояснення Замовником надано Довідку Хмельницької Торгово-Промислової Палати № 22-05/308 від 15.04.2021, в якій відсутня інформація про коливання ціни пального на ринку та Експертний висновок Хмельницької Торгово-Промислової Палати від 20.04.2021, в якому зазначено середньо-ринкові ціни по Львівській області на дизельне пальне станом на 15.04.2021 р. та на 20.04.2021 р., а саме: 22,45-23,70 грн./л. та 23,95-24,00 грн./л. відповідно.
Отже, в порушення вимог пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону Замовником внесено зміни до істотних умов договору щодо збільшення ціни за 1 л. на Автобензин А-92 на 9,54 відсотка без підтвердження коливання ціни на ринку та на 1 л. дизельного палива на 9,26 відсотків непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Таким чином, Замовником допущено порушення норм, встановлених пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
Запити й пояснення
22.06.2021 · ДАСУ: Запит замовнику про надання пояснення
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі предмету «Світлі нафтопродукти для потреб Державного підприємства "Львіввугілля"» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-04-02-006318-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів) із наступного питання:
1. На підставі яких документів Замовником прийнято рішення внести зміни до Договору від 14.04.2021 №143 шляхом укладання Додаткових угод від 22.04.2021 №1 та від 11.05.2021 № 2, зокрема: зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю?
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому, до пояснень необхідно долучити документальне підтвердження (надати інформаційно-цінові довідки № 22-05/308 від 15.04.2021року та № 22-05/381 від 07.05.2021року, видані Хмельницькою Торгово-Промисловою Палатою).
24.06.2021 · Замовник: Пояснення на запит щодо переговорної процедури закупівлі UA-2021-04-02-006318-c
Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року зі змінами від 19.09.2019 року № 114-IX (далі Закон) замовник має право як виняток застосувати переговорну процедуру закупівлі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
02.04.2021 року ДП «Львіввугілля» як виняток застосовано переговорну процедуру закупівлі світлих нафтопродуктів за кодом: ДК 021:2015, 09130000-9_Нафта і дистиляти (Дизельне пальне, бензин), за результатами якої було укладено договір про закупівлю товару за результатами переговорної процедури № 143 від 14.04.2021року з єдиним учасником процедур відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а саме:
- процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-01-19-002606-c (ЗВІТ про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-01-19-002606-c Дата формування звіту: 19.02.2021);
- процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-02-19-013073-b (ЗВІТ про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-19-013073-b Дата формування звіту: 23.03.2021);
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, в тому числі - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
Додаткова угода № 1 до договору № 143 від 14.04.2021р. укладалась на підставі наступних документів:
- Лист-звернення ТОВ «Біоеталон» від 15.04.2021р. № 1145;
- Інформаційно – цінова довідка видана Хмельницькою Торгово – промислословою палатою від 15.04.2021р. № 22-05/308;
- Лист-звернення ТОВ «Біоеталон» від 20.04.2021р. № 1162;
- Експертний висновок виданий Хмельницькою Торгово – промислословою палатою від 20.04.2021р. № Ц - 17;
- Лист Начальника «Управління «Західвуглепостач» від 20.04.21р. № 14/3-645;
- Інформація про отримання палива від ТОВ «Біоеталон» по договору № 143 від 14.04.21р. станом 21.04.21р. № 14/3-648 від 21.04.2021р.;
- Інформація про середні споживчі ціни на товари по Львівській області із сайту Державної служби статистики України;
- Протокол рішення уповноваженою особою від 21.04.2021р. № 179.
Додаткова угода № 2 до договору № 143 від 14.04.2021р. укладалась на підставі наступних документів:
- Лист-звернення ТОВ «Біоеталон» від 07.05.2021р. № 1416;
- Інформаційно – цінова довідка видана Хмельницькою Торгово – промислословою палатою від 07.05.2021р. № 22-05/381;
- Лист Начальника «Управління «Західвуглепостач» від 20.04.21р. № 14/3-726;
- Інформація про отримання палива від ТОВ «Біоеталон» по договору № 143 від 14.04.21р. в період з 22.04.2021р. по 11.05.2021р. № 14/3-727 від 11.05.2021р.;
- Протокол рішення уповноваженою особою від 11.05.2021р. № 207.
Таким чином внесення змін до договору про закупівлю відбувалось з дотриманням вимог Закону, в тому числі з дотриманням принципів здійснення закупівель зокрема максимальна економія, ефективність та пропорційність, так як закупівельні ціни нафтопродуктів згідно договору № 143 від 14.04.2021р. навіть після підписання додаткових угод значно дешевші ніж середньоринкові згідно інформації з відкритих інформаційних джерел. Крім того, звертаємо Вашу увагу на те, що закупівля нафтопродуктів є стратегічно значущою для Державного підприємства «Львіввугілля», за відсутності яких буде неможливою вчасна доставка вугілля на енергогенеруючі підприємства України, може вплинути безпосередньо на видобуток вугілля по причині затримки вивозу породи на породний відвал (терикон) та унеможливить здійснювати профілактику породних відвалів від самозапалювання, що в свою чергу може призвести до екологічної катастрофи на кшталт пожежі на териконі Центральної збагачувальної фабрики "Червоноградська" у 2016р.
06.07.2021 · Замовник: Аргументовані заперечення до висновку
Розірвання додаткової угоди №1 від 22.04.2021р. до договору № 143 від 14.04.2021р. є неможливим в силу вимог чинного законодавства, що підтверджується наступним:
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та Господарського кодексу України (далі – ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону).
При цьому договірні відносини регулюються зокрема ЦК України та ГК України. Згідно з ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами. Водночас відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Згідно зі статтею 654 ЦК України за загальним правилом зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється. Виходячи з цього, для зміни договору про закупівлю сторони укладають додаткову угоду, яка за своєю природою є домовленістю двох сторін, спрямована на зміну цивільних прав та обов'язків, тобто така додаткова угода є договором у розумінні частини першої статті 626 ЦК України.
Укладення додаткової угоди №1 від 22.04.2021р. до договору № 143 від 14.04.2021р. було здійснено на підставі листа ТОВ «Біоетанол» від 15.04.2021р. № 1145 та
згідно Інформаційно – цінової довідки виданої Хмельницькою Торгово – промислословою палатою від 15.04.2021р. № 22-05/308 з дотриманням принципів здійснення закупівель, зокрема максимальної економії та ефективності, так як, згідно інформації з відкритих інформаційних джерел, закупівельні ціни нафтопродуктів згідно договору № 143 від 14.04.2021р. навіть після підписання даної додаткової угоди значно дешевші ніж середньоринкові. Умови даної додаткової угоди виконані обома сторонами, а саме здійснена поставка нафтопродуктів та проведена оплата. Жодних порушень умов договору та претензій у сторін не було та не має.
Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору(додаткової угоди). В даній ситуації відсутні випадки, які б підпадали під дію ст. 651 ЦК України.
Додаткова угода №1від 22.04.2021р. до договору № 143 від 14.04.2021р. припинила свою дію в силу укладення між сторонами додаткової угоди №2 від 11.05.2021р.
Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору (додаткової угоди) є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (додаткової угоди).
Отже, за змістом зазначених норм розірвано може бути лише чинну (таку, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) додаткову угоду. В іншому разі буде відсутній предмет спору.
Беручи до уваги вищевикладене, підстав для розірвання Додаткової угода №1від 22.04.2021р. до договору № 143 від 14.04.2021р. не має.