Висновок
За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.
За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій КП «Комбінат дитячого харчування» та ПП «Южноукраїнський комбінат харчування» встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до вимог Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до КП «Комбінат дитячого харчування» щодо розірвання договору, а також дотримуватись у подальшому вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 07 липня 2021 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради (далі – Замовник) на 2021 рік (UA-P-2020-11-12-012000-c), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 12.11.2020 (протокол № 350), протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ «ПОНТЕМ.УА» (щодо правомірності її відхилення Замовником), тендерні пропозиції комунального підприємства «Комбінат дитячого харчування» (далі – КП «Комбінат дитячого харчування») та ПП «Южноукраїнський комбінат харчування», протокол розгляду тендерних пропозицій; опубліковані Замовником повідомлення з вимогою про усунення учасниками невідповідностей до 12.01.2021 та опубліковані учасниками документи на усунення вказаних невідповідностей; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані після аукціону КП «Комбінат дитячого харчування», як переможцем торгів, документи на виконання вимог статті 17 Закону, договір про закупівлю від 01.02.2021 № 11 та додаткові угоди від 01.02.2021 № 1 та від 29.04.2021 № 2 до вказаного договору.
Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі – Наказ Мінекономрозвитку №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису – апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа – незахищений, тип підпису – удосконалений, сертифікат – кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим порушено вимоги пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з вимогою пункту 1.4 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція, у будь-якому випадку, повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з підпунктом 1.2 цього пункту тендерної документації.
Отже, Замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.
При цьому, відповідно до пункту 1.4 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у разі, якщо тендерна пропозиція не містить накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника, учасник буде вважатися таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його тендерна пропозиція буде відхилена відповідно до статті 31 Закону.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на тендерні пропозиції КП «Комбінат дитячого харчування» та ПП «Южноукраїнський комбінат харчування», яких допущено до аукціону, накладено удосконалений, а не кваліфікований електронний підпис уповноважених посадових осіб учасників.
За вимогою пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Таким чином, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерні пропозиції КП «Комбінат дитячого харчування» та ПП «Южноукраїнський комбінат харчування», а допущено вказаних учасників до аукціону та в подальшому укладено з КП «Комбінат дитячого харчування» договір про закупівлю від 01.02.2021 № 11 вартістю 26 748 772,00 гривень.
Слід зазначити, що відповідно до норм пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Участь у процедурі закупівлі UA-2020-11-12-005750-a, оголошення про проведення якої оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, брали КП «Комбінат дитячого харчування», ПП «Южноукраїнський комбінат харчування» та ТОВ «ПОНТЕМ.УА» (відхилений Замовником за результатами розгляду пропозиції).
Усунення порушень
Звіт замовника від 14.07.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ
Тендерний комітет Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради (далі – тендерний комітет) на Висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.05.2021 повідомляє наступне.
1 Щодо результатів моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
1.1.«Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі – Наказ Мінекономрозвитку №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису – апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону. Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис. Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису). Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа – незахищений, тип підпису – удосконалений, сертифікат – кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим порушено вимоги пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.»
Частина 2 ст. 17 Закону України “Про електронні довірчі послуги” (далі Закон № 2155) вимагає від суб’єктів господарювання лише використовувати кваліфіковані електронні довірчі послуги при здійсненні електронної взаємодії, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис. Такі послуги повинні надаватися кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, унесених до Довірчого списку, який Центральний засвідчувальний орган публікує на своєму офіційному вебсайті (czo.gov.ua/trustedlist).
Закон № 2155 пред’являє певні вимоги до самого кваліфікованого електронного підпису (далі КЕП). Так, зокрема, в ст. 18 зазначено про те, що особистий ключ кваліфікованого сертифіката ключа повинен зберігатися в засобі КЕП. Про це сказано й у визначенні КЕП (ст. 1 Закону № 2155). Проте виконання цих вимог повинні були забезпечити надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг. До обов’язку замовника входить тільки використання кваліфікованих електронних довірчих послуг при поданні електронної інформації. В той же час самі надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг вважають допустимим засобом зберігання КЕП на флешку.
Як бачимо з Протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (далі – Протокол), одним із надавачів кваліфікованих електронних довірчих послуг є кваліфікований надавач електронних довірчих послуг - Інформаційно-довідкового департаменту державної податкової служби (далі КНЕДП - ІДД ДПС. (https://czo.gov.ua/ca-registry ).
Відповідно, підписант Замовника отримала свій ключ на підставі договору про надання кваліфікованих електронних довірчих послуг та уклала договір з кваліфікованим постачальником електронних довірчих послуг. Це свідчить про виконання обов’язку щодо використання при підписанні електронних документів кваліфікованих електронних довірчих послуг.
Загальновідомо, що всі ключі, які видаються кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг за договором про електронні довірчі послуги після 07.11.2018р., повинні видаватися за вимогами Закону № 2155.
Також з Протоколу чітко визначено, що Тип підпису – Удосконалений, а Сертифікат – Кваліфікований.
Пунктами 3, 4 ст. 18 Закону № 2155 визначено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Таким чином, підписання головою тендерного комітету – Грібьонкіною Н.В., оголошення тендеру ключем КЕП із кваліфікованим сертифікатом, отриманим після 07.11.2018р. у одного із надавачів кваліфікованих електронних довірчих послуг - КНЕДП - ІДД ДПС, під час дії і згідно із Законом № 2155 вважається накладенням кваліфікованого електронного підпису посадової особи Замовника.
1.2. «Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Згідно з вимогою пункту 1.4 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція, у будь-якому випадку, повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з підпунктом 1.2 цього пункту тендерної документації.»
Відповідно до абзацу третього ч. 3 ст. 12 Закону, законодавець передбачив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-15 (далі – Закон № 851-15).
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15, електронний документ – це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Підпунктами 23, 44 частини 1 статті 1 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» визначено, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис.
Таким чином, ЗУ «Про електронні довірчі послуги» встановлює два види електронного підпису: кваліфікований та удосконалений.
Враховуючи пп.1 п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р № 207 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», «Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 Постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної ідентифікації, електронної взаємодії, та автентифікації фізосіб, юридичних осіб, а також представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.»
Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови, з 7 листопада 2020 року по 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.
Згідно з існуючим законодавством з 1 січня 2022 року приватні суб'єкти господарювання зобов'язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.
Тобто учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією.
2. Щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).
2.1. «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до КП «Комбінат дитячого харчування» щодо розірвання договору»
Згідно з частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Тобто, договір може бути розірваний за згодою сторін в будь-який момент, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов'язань однією зі сторін або інших певних обставин.
При цьому, законодавством допускається можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках.
Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частиною 3 статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Тендерний комітет Управління освіти вважає вимогу щодо усунення виявлених порушень, зокрема, «вжити заходів шляхом припинення зобов’язань за договором з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» безпідставною, оскільки ані положеннями Цивільного та Господарського кодексів, ані спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено в даному випадку як можливості розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку (згідно ч.1, ст. 651 Цивільного кодексу України), так і розірвання договору взагалі, оскільки шляхи розірвання відсутні.
Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання.
Слід зазначити, що замовник може достроково розірвати цей договір у разі невиконання та/або неналежного виконання зобов'язань підрядником, чого останнім вчинено на даний час не було, враховуючи той факт, що більшість послуг надано без нарікань та з дотриманням діючого законодавства України.
Важливим є той факт, шо даний договір виконано більше ніж на 50 % та відповідно проведено розрахунки, що в свою чергу унеможливлює усунення так званих порушень, встановлених Західним офісом.
На підставі викладеного, вимога щодо припинення зобов’язань за договором не відповідає законодавчо-нормативним положенням, умовам самого договору.
Таким чином, зобов'язуючи нас «вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», Ви фактично вийшли за межі наданих повноважень, чим підтверджується, що Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.