Висновок
За результатами аналізу питання обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог частини другої статті 35 Закону
За результатами аналізу питання обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог частини другої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини четвертої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності, наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини другої та частини четвертої статті 35 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема відмінити процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: 01 липня 2021 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель середньої загальноосвітньої школи №33 (далі – Замовник) на 2020 рік (UA-P-2019-12-27-002967-c), оприлюднене в електронній системі закупівель обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, опубліковану під час моніторингу відповідь Замовника від 22.06.2021 на запит органу державного фінансового контролю.
Відповідно до норм частини першої статті 35 Закону (в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
В частині другій статті 35 Закону (в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції) наведено виключний перелік підстав, за яких замовником як виняток застосовується переговорна процедура закупівлі.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в опублікованій Замовником в електронній системі закупівель інформації щодо переговорної процедури (скороченої) закупівлі UA-2019-12-27-001489-a як обґрунтування застосування такої процедури закупівлі вказано, що відповідно до частини 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
Однак, зазначена в обґрунтуванні Замовника підстава для застосування переговорної процедури закупівлі відсутня в переліку підстав в частині другій статті 35 Закону, за яких замовником як виняток застосовується переговорна процедура закупівлі.
Таким чином, на порушення вимог частини другої статті 35 Закону Замовник документально не обґрунтував наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.
У відповідності до частини третьої статті 35 Закону (в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції Закону) замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Одночасно, відповідно до частини четвертої статті 35 Закону (в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції Закону) переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Проведеним моніторингом своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що Замовником 27.12.2019 опубліковано інформацію про проведення переговорної процедури закупівлі UA-2019-12-27-001489-a.
Замовником 22.06.2021 надано пояснення, відповідно до якого причиною не публікації договору про закупівлю за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a була відсутність технічної можливості завантаження договору. Зокрема, веб-портал https://www.dzo.com.ua не завантажував відповідний договір, не давав можливості внести відомості про учасника та зробити будь-які дії із закупівлею, в тому числі її відмінити. З огляду на це, було проведено нову закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-16-000147-a), яка була успішно завершена та договір по якій було опубліковано і виконано.
Однак, на порушення вимог частини четвертої статті 35 Закону (в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції Закону) станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу та опублікування повідомлення про початок проведення моніторингу, а також на час завершення моніторингу (01.07.2021) Замовником не відмінено переговорну процедуру закупівлі UA-2019-12-27-001489-a.
Усунення порушень
Звіт замовника від 05.07.2021
05.07.2021 р., на виконання Висновку Західного Офісу Держаудитслужби від 01.07.2021 р., з дотримання встановленого строку на усунення порушення, закупівлю теплової енергії – «Класифікація за ДК 021:2015:09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція», ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-27-001489-a , було відмінено.
Оцінка ДАСУ від 11.11.2021
Торги відмінено
Запити й пояснення
17.06.2021 · ДАСУ: Про надання пояснення
Відповідно до статті 19 Конституції України, абзацу 2 статті 2, статті 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та частини 5 статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), в межах здійснення Західним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UA-2019-12-27-001489-a, яка проводилась cередньою загальноосвітньою школою №33 м.Львів (далі – Замовник) за переговорною процедурою (скорочена), виникла необхідність в отриманні пояснень.
Зокрема, у відповідності до частини третьої статті 35 Закону Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
В електронній системі закупівель ProZorro інформацію про процедуру опубліковано 27.12.2019.
Проте, станом на 17.06.2021 договір в електронній системі закупівель не опубліковано.
Слід зазначити, що відповідно частини четвертої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Враховуючи вищенаведене, прошу надати пояснення з наступного питання:
Причини та підстави не відміни переговорної процедури закупівлі?
Пояснення необхідно надати через інформаційно–телекомунікаційну систему закупівель «ProZorro» протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень необхідно долучити їх документальне підтвердження.
22.06.2021 · Замовник: Пояснення
Закупівля теплової енергії за ДК 021:2015: 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція ( ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-27-001489-a) була оголошена 27.12.2019 р.
Кінцевий строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг в закупівлі було визначено 31.12.2020, про що було зазначено у специфікації до закупівлі за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a
Саме 31.12.2020 договір по закупівлі теплової енергії на 2020 рік втратив свою чинність.
Варто зазначити, що причиною не публікації договору про закупівлю теплової енергії за ідентифікатором UA-2019-12-27-001489-a є відсутність технічної можливості завантаження договору. Протягом встановленого на момент проведення закупівлі дводенного строку на публікацію договору (відповідно до абз. 8 ч.1 ст. 10 Закону №922 (в редакції, яка була чинна до 19 квітня 2020 року), веб портал https://www.dzo.com.ua не завантажував відповідний договір, не давав можливості внести відомості про учасника та зробити будь-які дії із закупівлею, в тому числі її відмінити . З огляду на це, було проведено нову закупівлю ( ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-16-000147-a) , яка була успішно завершена та договір по якій було опубліковано і виконано.
Оскільки, договір по закупівлі теплової енергії діяв до 31.12.2020 р. та був виконаний у повному обсязі 31.12.2020 р., то проведення процедури моніторингу процедури закупівлі 15.06.2021 після закінчення терміну дії договору та після його виконання є протиправним та суперечить положенням ЗУ «Про публічні закупівлі».
Закінчення дводенного строку на оприлюднення відповідної інформації, позбавляв можливості оприлюднити інформацію про закупівлю, зокрема права вносити до системи електронних закупівель сам Договір. Відповідно до регламенту роботи системи, нам було надано лише право вносити зміни до договору, які передбачені ч.4 ст. 36 Закону №922, ( в редакції до 19 квітня 2020 року).
П.14 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі » передбачає, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Дане положення також міститься і у п1.ч.1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі » , в якому передбачено, що «Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.»
Звертаємо також увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Зміст наведеної норми ч.1 ст.38 КУпАП свідчить, що початок перебігу двомісячного строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.
КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.
Поняття триваючого правопорушення надавалося листом Головного контрольно- ревізійного управління України від 18.06.2009 року з посиланням на лист Міністерства юстиції України від 01.12.2003 року, а також листом Міністерства юстиції України від 17.07.2007 року.
В листі Головного контрольно-ревізійного управління України, зокрема, зазначено, що «триваючим адміністративними проступками є проступки, пов`язані з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), які припиняються або виконанням регламентованих обов`язків, або притягненням винної особи до відповідальності. Дуже часто ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності.
Така ж сама правова позиція викладена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.88 року зі змінами станом на 25.05.98 р. у п. 6 якого передбачено, що при перевірці додержання органом (посадовою особою) встановленого ст.. 38 КУпАП строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях, які тривають (самоправне зайняття жилого приміщення - ст.151 КУпАП, порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст.175 КУпАП, невиконання обов`язків по вихованню і навчанню дітей - ст.. 184 КУпАП та ін..), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.
Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.
Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2018 року (справа №242/924/17). Так, відповідно до позиції Верховного Суду «триваюче» правопорушення це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в частині 1 ст. 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.
Встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, законодавець встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов`язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення відповідних дій.
Отже, правопорушення у вигляді не оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу інформації по договору про закупівлю є завершеним з дати здійснення цих дій, не є триваючими. Всі дії при здійсненні закупівлі вичиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими .Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У межах спірних правовідносин, правопорушення у вигляді неоприлюднення на веб-сайті Уповноваженого органу договору є завершеним з 30 грудня 2019 року, оскільки останнім днем для вчинення відповідних дій було 29 грудня 2019 року.
З огляду на це строки, передбачені статтею 38 КУпАП закінчилися.
Визначення на законодавчому рівні у статті 38 КУпАП тривалості строків накладення адміністративного стягнення безпосередньо пов`язано з можливістю реального впливу адміністративної відповідальності на суспільні відносини, поведінку суб`єктів, їхню правосвідомість тощо, тобто з можливістю реалізації функцій адміністративної відповідальності, яка втрачається з плином часу.
Підсумовуючи викладене, вважаємо, що з огляду на положення пункту 14 частини 1 статті 1 та частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави для здійснення моніторингу закупівлі оскільки закінчився встановлений вказаними нормами права строк, протягом якого моніторинг процедури закупівлі може бути розпочатим, а також закінчилися передбачені частиною 1 статті 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення.