Висновок
За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини третьої статті 16 Закону, частини третьої статті 17, пунктів 2 та 8 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 18 червня 2021 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний медичний клінічний центр урології і нефрології ім. В. І. Шаповала» (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 25.03.2021 № 2, протокол розкриття тендерних пропозицій від 12.04.2021, протокольне рішення тендерного комітету від 13.04.2021, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРЕРА», повідомлення про намір укласти договір від 13.04.2021, договір про закупівлю від 26.04.2021 № 1-У на суму 3 971 975, 47 грн з ПДВ, додаткова угода від 28.05.2021 № 1 до договору.
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Закону, а саме:
- в пункті 5 розділу III зазначена вимога для закупівлі робіт або послуг чим порушено вимоги частини третьої статті 16 Закону;
- в пункті 4 розділу VI та в Додатку 4 «Проект договору» не зазначено порядок змін умов Договору чим порушено вимогу пункту 8 частини другої статті 22 Закону.
Крім того встановлено, що Замовник в пункті 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку 2 до тендерної документації визначив спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірена печаткою (у разі наявності) про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Проте, суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини першої статті 17 Закону.
Так, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року № 1256 (далі – Наказ МВС № 1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018 довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС.
Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов’язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).
Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов'язки суб'єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256.
Отже, на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у тендерній документації для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 01.07.2021
За результатами висновку моніторингу процедури закупівлі від 23.06.2021р., що надійшов на електронну адресу tender_urology@ukr.net КНП ХОР «Обласний медичний клінічний центр урології і нефрології ім. В.І.Шаповала» щодо процедури закупівлі фармацевтичної продукції у 2021 році, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо наступне.
- В пункті 5 розділу ІІІ Тендерної документації містяться вимоги щодо кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), зокрема і у відповідності до ч.3 ст.16 Закону:
«5.1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лоту) у разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
- В п.4 розділу VI Тендерної документації вказано:
Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю 4.1. Зазначається замовником відповідно до вимог статі 41 Закону
- В проекті договору зазначено наступні випадки зміни істотних умов договору:
2.3. Можливе покращення якості предмета закупівлі: за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
3.2. Сума договору встановлюється в національній валюті України. Сума договору може змінюватись в залежності від потреби та реального фінансування видатківЗамовника.
3.3. Можлива зміна ціни за одиницю товару: по коду ДК 021:2015–33600000-6 Фармацевтична продукція (АМПІЦИЛІН (Ampicillin), АЗИМЕД (Azithromycin), АМІЦИЛ (Amikacin), ГЕНТАМІЦИНУ СУЛЬФАТ (Gentamicin), ДОКСИЦИКЛІН (Doxycycline), КВАДРОЦЕФ (Cefepime), КЛАРИТРОМІЦИН (Clarithromycin), ФЛОКСІУМ (Levofloxacin), ОФЛОКСАЦИН (Ofloxacin), ФЛОКСІУМ (Levofloxacin), ФЛУКОНАЗОЛ (Fluconazole), ЦЕФАЗОЛІН (Cefazolin), ЦЕФОТАКСИМ (Cefotaxime), ЦЕФТРІАКСОН (Ceftriaxone), ЦЕФТУМ (Ceftazidime), ЛІНЕЗОЛІДИН (Linezolid), ЛІНЕЗОЛІДИН (Linezolid)), (не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
3.5. Можлива зміна ціни в бік зменшення (без зміни якості товарів).
3.6. Можлива зміна ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.
3.7. Можлива зміна ціни у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти пропорційно до задекларованих змін оптово-відпускних цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення та внесення цих змін до реєстру відповідно до пункту 3 Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та порядок внесення до нього змін, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 18 серпня 2014 року № 574, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 09 вересня 2014 року за № 1097/25874 або (якщо буде відмінено дію реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення або якщо інше не буде передбачене законодавством) пропорційно до зміни курсу іноземної валюти Національним Банком України, про що надається документальне підтвердження.
3.9.Ціна товару може змінюватись пропорційно зміні індексу інфляції, встановленого органами державної статистики згідно із законодавством.
Перелік дійсно неповний, проте в даній закупівлі договір укладено і внесення до нього змін не планується. В подальшому даний пункт тендерної документації та проект договору буде скориговано у відповідності до вимог п.8 ч.2 ст.22 Закону.
- В п.5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку 2 до тендерної документації визначено спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 ст.17 Закону:
«Інформація в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірена печаткою (у разі наявності) про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми»
Переможець торгів, окрім довідки в довільній формі, у строки, встановлені Законом надав довідку МВС України, що службова (посадова) особа переможця процедури закупівлі, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягувалась, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Замовник вважає такої довідки достатньою для підтвердження в тому числі відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 ст.17 Закону.
Відповідно до Цивільного кодексу України:
Стаття 626. Поняття та види договору
1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
{Статтю 627 доповнено частиною другою згідно із Законом № 3795-VI від 22.09.2011}
Стаття 628. Зміст договору
1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Стаття 629. Обов'язковість договору
1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Стаття 630. Типові умови договору
1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду.
2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.
1. Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Стаття 639. Форма договору
1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.
Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин
1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.
4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору
1. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.
2. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.
3. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
5. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору
1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Враховуючи вище викладене, - тендерний комітет наголошує, що вказані порушення не призвели до порушення основних принципів здійснення закупівель установлених Законом України «Про публічні закупівлі». На підставі викладеного, на сьогодні, з урахуванням завершення процедури закупівлі та укладення договору на закупівлю 26.04.2021р., надання переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКРЕРА» довідки МВС України, відповідно до пунктів 3,3.-3,9, проекту договору та самого договору №1-у від 06.04.2021р., п.5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку 2 до тендерної документації визначено спосіб надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», положень розділів 2-3 Цивільного кодексу України, що є об’єктивними причинами неможливості усунення виявлених порушень.