Висновок
За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані правильності та повноти розміщеної інформації про публічну закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до чинного законодавства та протягом п’яти
робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 30 червня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності та повноти розміщеної інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність укладання та оприлюднення договору..
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету СЛУЖБИ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У ТЕРНОПІЛЬСЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі – Замовник) від 17.02.2021 року, тендерні пропозиції КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПРТ ІНЖИНІРИНГ» та ТОВ «ЕЖІС Україна», протокол засідання тендерного комітету Замовника від 22.04.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 22.04.2021 року, договір від 11.05.2021 року № 1Т.
За результатами моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до умов частини 1.3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформаційну довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також додатково надати страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності та дипломи інженерів технічного нагляду, які зазначені у даній довідці.
Однак, учасником КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПРТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надано страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності та дипломи на інженерів з технічного нагляду Сагана Мар`яна Миколайовича та Романчука Андрія Михайловича, які зазначені в наданій у складі тендерної пропозиції довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.03.2021 № 2-З, чим порушено умови частини 1.3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання до участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.
Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник, не відхилив учасників, допустив їх до аукціону, визначив переможцем учасника КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПРТ ІНЖИНІРИНГ» та уклав з ним договір від 11.05.2021 року № 1Т.
Усунення порушень
Звіт замовника від 05.07.2021
На висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-17-001330-a, надаємо аргументовані заперечення щодо виявлених порушень.
Відповідно до умов частини 1.3. пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), номеру та дати видачі кваліфікаційного сертифікату. У цій довідці має бути зазначена інформація згідно форми наведеної Таблиці 3.
Перелік обов’язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі:
Головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю організації - не менше 1 особи;
- сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об’єктів класу наслідків СС3 - не менше 1 особи;
- сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об’єктів класу наслідків СС3 - не менше 3 осіб;
- сертифікований інженер-геодезист - не менше 1 особи ;
- сертифікований інженер-проектувальник на інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації - не менше 1 особи.
Учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження трудових відносин інженерів з технічного нагляду, інженера-геодезиста та інженера-проектувальника на інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації, які зазначені згідно вимог пункту 1.3. цього Додатку, з учасником, а саме:
копію трудової книжки та наказу на призначення (прийняття на роботу), та/або наказу про сумісництво, та/або трудового договору та наказу на призначення (прийняття на роботу) та/або копію цивільно-правової угоди;
копію довідки форми 1-ДФ, яка зареєстрована у відповідному податковому органі (не потрібна у разі надання копії цивільно-правової угоди);
копію трудової книжки та наказу на призначення (прийняття на роботу), та/або наказу про сумісництво, та/або трудового договору та наказу на призначення (прийняття на роботу), (не потрібна у разі надання копії цивільно-правової угоди).
Додатково у складі тендерної пропозиції учасник надає:
- діючі кваліфікаційні сертифікати інженерів технічного нагляду, інженера-геодезиста та інженера-проектувальника на інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку, дійсні на весь строк надання послуг, що є предметом закупівлі.
- страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку.
- копії наказів про призначення відповідальних інженерів технічного нагляду за аналогічні об'єкти класу наслідків СС3.
- дипломи інженерів технічного нагляду (без додатків), зазначені у довідці.
Учасником КОНСОРЦІУМ “ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ” надано перелік працівників згідно довідки №2-з від 17.03.2021 р., з яких інженери технічного нагляду : Герега Т.Б., Кіндзера Р.М., Матяш О.І. – особи, які мають право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об’єктів класу наслідків СС3, Казьмір Й.Г. - особа, яка має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об’єктів класу наслідків СС3, також вищевказані працівники мають діючі кваліфікаційні сертифікати інженерів технічного нагляду, страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, копії наказів про призначення відповідальних інженерів технічного нагляду за аналогічні об’єкти класу наслідків СС3, дипломи інженерів технічного нагляду (без додатків) відповідно до вимог частини 1.3. пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Враховуючи наведене, учасником підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, згідно умов частини 1.3. пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.
Враховуючи вищенаведене, пропозиція учасника КОНСОРЦІУМ “ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ” відповідає умовам тендерної документації по закупівлі: «Послуги з технічного нагляду за виконанням робіт на об'єкті: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 33+811 - 106+769 (окремими ділянками)» (71520000-9 – Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» UA-2021-02-17-001330-a, та відсутні підстави для відхилення відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 31. Закону України «Про публічні закупівлі».
Запити й пояснення
08.09.2022 · Замовник: Про надання роз'яснення щодо змісту висновку
Північно-Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Тернопільській області UA-2021-02-17-001330-а, за результатами моніторингу складено Висновок від 30 червня 2022 року та зобов’язано нас усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі КОНСОРЦІУМОМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ».
Служба автомобільних доріг у Тернопільській області (надалі Служба) оскаржила Висновок про результати моніторингу закупівель від 30 червня 2022 року UA-2021-02-17-001330-а до Тернопільського окружного адміністративного суду у встановлений законом термін.
03 листопада 2021 року Тернопільським окружним адміністративним судом у справі №500/3970/21 прийнято рішення, яким позовні вимоги Служби задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель від 30 червня 2021 року №UA-2021-02-17-001330-a.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Північно - Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.
28 березня 2022 року Восьмим апеляційним адміністративним судом в порядку письмового провадження, без повідомлення сторін, винесено постанову по справі №500/3970/21, якою апеляційну скаргу Північно - Східного офісу Держаудитслужби задоволено, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №500/3970/21 скасовано та ухвалено нове, яким в задоволенні позову Служби автомобільних доріг в Тернопільській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.
У період воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, №341/2022 від 17 травня 2022 року доступ до Єдиного державний реєстру судових рішень був тимчасово не доступний.
Тому, про винесену постанову Службі стало відомо лише у травні 2022 року.
28 червня 2022 року Службою подана Касаційна скарга, копію якої було також надіслано на Вашу адресу.
Ухвалою Верховного суду від 06 липня 2022 року, відмовлено у відкритті касаційного провадження на підставі того, що касаційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню.
Після отримання Постанови восьмого апеляційного адміністративного суду, Служба звернулась з листом до КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» №15-02/757 від 10 травня 2022 року про розірвання Договору №1Т від 11 травня 2021 року.
26 травня 2022 року Службою отримана відповідь КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» про відмову у розірванні вищенаведеного договору.
Як на підставу цього виконавець робіт посилається на постанову восьмого апеляційного адміністративного суду в частині: «висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-17-001330-а від 30 червня 2021 року «не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов’язкового характеру для суб’єкта до якого він винесений.
Пунктом 9.13 Договору №1Т від 11 травня 2021 року передбачено обов’язок сторін розірвати договір за взаємною згодою виключно при настанні таких обставин:
суттєве порушення договірних зобов’язань; банкрутство однієї із сторін; виявлення недоцільності або неможливості фінансування робіт по об’єкту.
Така підстава як висновок Держаудитслужби не визначена нормами Закону України «Про публічні закупівлі» як підстава для розірвання договору в односторонньому порядку.
Відповідно до статті 629 Цивільного Кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Статтею 651 Цивільного Кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Згідно з частиною 1 статті 652 Цивільного Кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язань.
Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, Цивільний Кодекс України та Господарський кодекс України не містять норм, які б передбачили підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби, так само як і правового порядку розірвання такого договору.
Станом на сьогодні в Україні діє правовий режим воєнного стану, який введений в дію Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та його дію продовжено указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та від 12 серпня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».
В умовах воєнного стану Служба не має можливості подати позовної заяви щодо розірвання договору у Господарський суд у зв'язку з відсутністю правових підстав та враховуючи те, що кошторисом видатків на утримання Служби на 2022 рік додаткові витрати на судові збори не передбачено.
Частина 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Саме Замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз’ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання, якщо такий є незрозумілий чи неконкретизований.
Так, у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року у справі №160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не заначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об’єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз’яснень.
Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі №826/18894/16.
У рішеннях Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року та постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі №160/6533/20 зазначено, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, згідно частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства, а отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно – правове обгрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об’єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об’єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Водночас повідомляємо, що згідно з пунктом 1.2. розділу 1 «Предмет Договору» та пунктом 2.1. розділу 2 «Права та обов'язки сторін» Договору №1Т від 11 травня 2021 року КОНСОРЦІУМ "ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ" несе відповідальність за якість, об'єми виконаних робіт (в тому числі під час гарантійних термінів), об'єкт не є завершеним, а тому розірвання договору призведе до неможливості в подальшому усунення недоліків в межах гарантійних термінів, виявлених під час експлуатації об'єкта, а також під час перевірок зі сторони контролюючих органів. У свою чергу розірвання договору унеможливить звернення в суд до вказаного суб'єкта, що призведе до обмеження наших прав як Замовника!
Керуючись частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз'яснення щодо змісту висновку та наших зобов’язань, визначених у висновку, в частині розірвання договору. Також просимо зазначити на підставі яких норм діючого законодавства необхідно вчинити дії щодо розірвання Договору №1Т від 11 травня 2021 року згідно предмету закупівлі «Послуги з технічного нагляду за виконанням робіт на об'єкті: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 33+811 - 106+769 (окремими ділянками)» (71520000-9 – Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».