Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ» встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення та відображення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором №07/06-2 від 07.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.
Дата закінчення моніторингу: 09 серпня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю у відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), в тому числі питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік (UA-P-2021-05-05-010026-c) згідно із яким заплановано проведення процедури закупівлі щодо якої здійснюється моніторинг, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету замовника протоколом № 28/1-21 від 05.05.2021р., реєстр отриманих тендерних пропозицій (дата і час розкриття: 24 травня 2021); протокол розкриття тендерних пропозицій опублікований 26 травня 2021р.; протокол засідання тендерного комітету від 26.05.2021р. №28/2-21; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (дата і час публікації: 26 травня 2021), договір від 07.06.2021 №07/06-2 та зміни до нього, звіт про результати проведення процедури; інформація розміщена на сторінках веб-сайту https://dniprorada.gov.ua/uk/page/prozorro та https://opendata.dniprorada.gov.ua/dataset/tytulni-spysky-kapitalnyh-vydatkiv-obyektiv-blagoustroyu-mista (Титульні списки капітальних видатків об’єктів благоустрою міста; Інформація департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради про плани на 2021 рік щодо капітальних видатків на об’єкти благоустрою міста тощо).
Наслідком моніторингу установлено недотримання учасником торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ» вимог пункту 7 розділу 1 тендерної документації, у якому зазначено, - «Документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.».
Проте, у складі тендерної пропозиції цього учасника (файл: 28. Працівники.pdf) надано копії трудових книжок, зокрема працівників Кучерука С.В., Якубського О.А., Дєєва О.М., Віхора М.Д., які містять записи, які зроблені на російській мові та відсутній переклад на українську мову. Крім цього, записом у трудовій книжці (ТК 002173) щодо відомостей про роботу Фастовець Л.В. не підтверджено її працевлаштування ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ», а саме у трудовій книжці запис про призначення на посаду головного бухгалтера у Товариство з обмеженою відповідальністю «Градстрой».
Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Згідно із абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 13.08.2021
Щодо інформації зазначеної у висновку по закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 – «Будівництво ІІІ черги водогону нижньої частини колишнього смт Таромське у м. Дніпрі» (UA-2021-05-05-007223-c) зазначаємо та просимо прийняти до уваги наступну інформацію.
Принципи публічних закупівель визначені статтею 5 Закону N 922-VIII (надалі - в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг), відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною 1 статті 25 Закону N 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Закону N 922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
За приписами частин 1, 4, 5 статті 28 Закону N 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Відповідно до частини 6 статті 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
За змістом частини першої 30 Закону N 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац 2 пункту 1); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4).
Разом з тим, преамбулою Закону N 922-VIII визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Відповідно до частини 4 статті 3 Закону N 922-VIII відносини, пов'язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відтак, замовник повинен перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, яка у свою чергу, повинна відповідати вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону. Причини для відхилення Учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ» відсутні з нижченаведених причин.
Статтею 10 Конституції України українська мова визнана державною. Законом України від 03.07.2012 р. N 5029-VI «Про засади державної мовної політики» (далі - Закон N 5029) передбачено, що державна мова - закріплена законодавством мова, вживання якої обов’язкове в органах державного управління та діловодства, установах і організаціях, на підприємствах, у державних закладах освіти, науки, культури, в сферах зв'язку та інформатики, тощо (ст. 1). Разом з тим ч. 2 ст. 18 Закону N 5029 встановлено вільне використання державної мови, регіональної мови або мови меншин, інших мов в економічній і соціальній діяльності об'єднань громадян, приватних підприємств, установ та організацій, громадян - суб'єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб.
Частиною шостою статті 7 Закону N 5029 встановлено, що регіональна мова або мова меншини (мови) використовується на відповідній території України в роботі місцевих органів державної влади, органів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування, застосовується і вивчається в державних і комунальних навчальних закладах, а також використовується в інших сферах суспільного життя в межах і порядку, що визначаються цим Законом.
В розумінні нормативних актів, що регулюють господарську діяльність та вищезазначеного закону) саме з моменту набрання чинності Закону 5029 українська мова являється обов’язковою мовою діловодства, тобто з 2012 року.
Так Трудова книжка Дєєва А.М. заповнена 08.11.1989 р., Кучерука С.В. 17.09.1991 р (за часів СССР), Якубського А.А. 27.10.2003 р.
Щодо заповнення трудової книжки Вихоря Н.Д. повідомляємо наступне. Відповідно до пункту 2.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін'юсту, Мінсоцзахисту від 29.07.93 №58, зареєстрованим в Мін'юсті 17.08.93 за №110 (зі змінами) (далі — Інструкція), трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах на українській і російській мовах. Інструкція №58 передбачає (п. 2.1, 4.1), що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською та російською мовами одночасно і засвідчуються окремо обидва тексти.
Законом «Про мови в Українській РСР» ( який діяв на момент внесення записів) у ст. 10 передбачалося, що акти найвищих органів державної влади та управління приймаються українською мовою і публікуються українською та російською.
Стаття 11 старого закону встановлювала, що мовою роботи, діловодства та документації є українська мова, а також може бути і національна мова більшості населення тієї чи іншої місцевості або мова, прийнятна для населення цієї місцевості. Тобто до 2012 року діловодство та ведення трудових книжок на російській мові було законним та не порушувало законодавство. А як відомо закон не має зворотної сили.
Зі сканкопії вбачається, що трудова книжка Вихоря Н.Д. заповнена саме в розділі з заповнення російською мовою (стор. 32-34).
Записи вищезазначених працівників були зроблені відповідно до діючих на той час норм діловодства. Це не є порушенням вимог тендерної документації замовника чи вимог Закону.
Відповідно до п 7 Розділу 1 тендерної документації Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником (такі, як довідки складені в довільній формі) повинні бути викладені українською мовою.
Тому можна сказати однозначно, що чинний на сьогодні нормативно-правовий акт передбачає ведення трудової книжки одночасно двома мовами: російською та українською.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. № 301 «Про трудові книжки працівників» трудова книжка має розділи українською та російською мовами.
Щодо факту працевлаштування працівника Фастовець Л.В. повідомляємо. Твердження за висновком моніторингу щодо не підтвердження факту працевлаштування працівника Фастовець Л.В. є хибним. Так, при внесенні відомостей у трудову книжку, відповідальним працівником було допущено помилку щодо зазначення повної назви організації, а саме зазначено – «Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандстрой», хоча дійсно, повна назва організації є «Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Індустрія Грандстрой», проте копія першої сторінки трудової книжки підтверджує, що дана трудова книжка відкрита саме у ТОВ «Будівельна Індустрія Грандстрой» 08 травня 2019 р. Також повідомляємо, що у інформації висновку за моніторингом UA-M-2021-06-07-000029 також допущено помилку у зазначенні назви організації, а саме – «Товариство з обмеженою відповідальністю «Градстрой». Тому Замовник має повне право вважати дане зауваження технічною (формальною) помилкою, як у контексті тендерної пропозиції учасника, так і у контексті висновку за моніторингом.
Додатково повідомляємо, що відповідно до п. 7 Розділу 1 тендерної документації, документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Тобто мається на увазі саме довідки в довільній формі та документи від інших підприємств, установ та організацій.
Підчас проведення закупівлі тендерний комітет дотримувався принципу встановленого ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» - об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедур закупівлі. Адже основним критерієм при визначенні переможця закупівлі згідно Закону є цінова пропозиція учасника, відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій та відповідність кваліфікаційним критеріям.
Слід зазначити, що чинним законодавством не передбачено безпідставне розірвання договору. Так, частиною першою статті 188 Господарського кодексу України зазначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються. Статтею 598 ЦК України встановлено основне правило щодо можливості припинення зобов`язання лише на підставі договору або закону. При цьому припинення зобов`язання на вимогу однієї зі сторін можливе, якщо такі дії вчинені відповідно до вимог закону або передбачені умовами договору.
З аналізу норм статей 651 ЦК України та 188 ГК України вбачається, що за загальним правилом, встановленим чинним як господарським, так і цивільним законодавством, зміна та розірвання господарських та цивільних договорів допускається лише за згодою сторін або в судовому порядку.
Згідно з статтею 43 Закону N 922-VIII , договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону;
- укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Замовником при проведенні процедури закупівлі зазначені статті Закону не порушувались.
Згідно з статтею 19 Конституції України Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому проведення процедур публічних закупівель здійснюється у відповідності до вимог чинного законодавства України з дотриманням всіх принципів закупівель визначених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).
Нормативно-правовими актами, які регламентують діяльність органів Держаудитслужби України, є Бюджетний кодекс України, Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постанова Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» відповідно до яких у Східного офісу Держаудитслужби не має повноважень щодо примусу розірвання укладених договорів Замовником.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Просимо врахувати вищезазначену інформацію для об’єктивного та неупередженого аналізу даної закупівлі.