Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Енерго Україна» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 17 червня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та внесення змін до неї; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Театрально-видовищного закладу культури «Київський національний академічний театр оперети» (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.03.2021 (протокол № 19 ТК), зі змінами № 1 та № 2, затвердженими рішенням тендерного комітету від 01.04.2021 (протокол № 23-ТК) та від 05.04.2021 (протокол № 24-ТК); тендерну пропозицію товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Україна» (далі – ТОВ «Енерго Україна»); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.04.2021; повідомлення про намір укласти договір від 20.04.2021; договір підряду від 07.05.2021 № 03/ВР/21 на виконання робіт з реставрації та реабілітації будівлі з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр оперети» на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва» (1 черга будівництва) за державні кошти (далі – Договір); додаткову угоду № 01 від 12.05.2021 до Договору.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям
(додаток 1).
Так, відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі).
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Енерго Україна» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл «тендерна пропозиція») та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 вказаної довідки – договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл «Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)»).
Термін оренди за договором оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), чим недотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника. У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії.
Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Енерго Україна» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.
Усунення порушень
Звіт замовника від 30.06.2021
Заступнику голови Державної аудиторської служби України
Олександру ШКУРОПАТУ
Заперечення до висновку
про результати моніторингу закупівлі
Висновок про результати моніторингу Держаудитслужби України процедури закупівлі № UA-2021-03-25-004644-c за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр оперети» на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва» (1 черга) (ДК 021:2015 – 45212300-9 Будівництво мистецьких і культурних закладів), від 23 червня 2021 року (далі – Висновок), який був опублікований на електронному порталі уповноваженого органу, розглянуто ТВЗК «Київський національний академічний театр оперети».
За результатами моніторингу Держаудитслужбою установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Енерго Україна», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір. Зокрема відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (додаток 1). Так, відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі). Учасник процедури закупівлі ТОВ «Енерго Україна» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл «тендерна пропозиція») та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 цієї довідки – договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл «Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)»). Термін оренди обладнання за договором оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), чим не дотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника. У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Енерго Україна» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ТВЗК «Київський національний академічний театр оперети» (далі – Замовник) не погоджується з Висновком з таких підстав.
Членами тендерного комітету Замовника попередньо 15 квітня 2021 року (протокол № 34-ТК) розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Енерго Україна» на предмет виявлення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Члени тендерного комітету (представники інженерно-технічної служби) констатували, що перелік обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, необхідний лише для виконання робіт у 2021 році відповідно до плану виконання робіт, а саме:
- латунного огородження балконів і VIP-лож;
- м'якого огородження з тканити балконів і VIP-лож;
- монтажу підтримуючих металоконструкцій та куполів;
- монтажу, оздоблення і золочення ліпнини стелі над бельетажем.
Ураховуючи викладене, 20 квітня 2021 року на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення про визнання переможцем закупівлі ТОВ «Енерго Україна» (далі – Підрядник).
24 червня 2021 року Замовник звернувся до підрядника з проханням надати інформацію про необхідність використання обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, а саме: протягом якого часу буде використовуватися орендоване обладнання та для виконання яких робіт це обладнання орендоване.
25 червня 2021 року Підрядник інформував Замовника (лист вх. № 060/19/198-101-18) про те, що обладнання, зазначене у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, використовуватися при виконанні робіт у 2022 році не буде у зв’язку з відсутністю потреби. Цим листом Підрядник підтвердив правильність висновків членів тендерного комітету, зазначених у протокольному рішенні тендерного комітету від 15 квітня 2021 року (протокол № 34-ТК) .
Отже, Замовник не порушив вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім цього, на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (23 червня 2021 року), закупівля перебувала у статусі «Завершена». На цьому етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відміняти процедуру закупівлі.
При здійсненні моніторингу закупівлі Держаудитслужба не зверталася за поясненнями до Замовника.
Щодо здійснення заходів для усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до п. 11.4 Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21, укладеного між Театрально-видовищним закладом культури «Київський національний академічний театр оперети» та ТОВ «Енерго Україна», (далі – Договір) Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу сторону договору не пізніше ніж протягом 20 робочих днів до запланованої дати розірвання, у разі:
«11.4.1. Прийняття судом постанови про визнання Підрядника банкрутом.
11.4.2. Якщо Підрядник зі своєї вини не розпочав виконання Робіт протягом 15 (п’ятнадцяти) робочих днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання.
11.4.3. Якщо Підрядник допустив відставання темпів виконання Робіт від передбачених графіком виконання робіт на 30 (тридцять) календарних днів.
11.4.4. Якщо Підрядник допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання Робіт для зазначеної в Договорі мети та які не можуть бути усунені Підрядником.
11.4.5. У разі скасування Підряднику ліцензії на виконання Робіт.»
Оскільки ТОВ «Енерго Україна» не порушив взятих на себе зобов’язань за договором, Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.
Крім того, відповідно до статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
- укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону;
- укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону;
- укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.
При підписанні Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21 жодного із вищезазначених порушень допущено не було, а отже, Замовник не може розірвати Договір чи вважати його нікчемним в розумінні Закону.
Крім того, Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Висновок щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору.
Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, може призвести до зриву процесу виконанням робіт, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян.
Водночас внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність у проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витратити додатковий час, і протягом вказаного періоду саме Замовник не буде забезпечений відповідними роботами.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності укладення Договору про закупівлю, відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до Договору Держаудитслужбою порушень не встановлено.
Отже, вважаємо, що закупівлю № UA-2021-03-25-004644-c за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр оперети» на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва» (1 черга) (ДК 021:2015 – 45212300-9 Будівництво мистецьких і культурних закладів) було проведено тендерним комітетом ТВЗК «Київський національний академічний театр оперети» без порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Ураховуючи вищевикладене, просимо скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-25-004644-c у частині наявності порушень законодавства при проведенні зазначеної закупівлі.
Додатки:
1. копія протоколу № 34-ТК від 15.04.2021 на 5 арк. в 1 прим.;
2. копія листа ТВЗК «Київський національний академічний театр оперети» від 24.06.2021 № 060/19/525-101-18 на 1 арк. в 1 прим.;
3. копія листа ТОВ «Енерго Україна» від 25.06.2021 № 250621 на 1 арк. в 1 прим.
Заступник генерального директора-художнього керівника з правової та
адміністративної роботи, голова тендерного комітету Олена ЛИСТОПАДСЬКА