Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Лінк-Медитал» та ТОВ «ІНДЕКС» та допущення їх до аукціону встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лінк-Медитал», допущення її до аукціону, визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору, встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Лінк-Медитал» щодо розірвання договору. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 червня 2021 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства Стрийської міської ради «Стрийська міська лікарня» (далі – Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-02-22-000361-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника та внесені до неї зміни; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ІНДЕКС» (далі - ТОВ «ІНДЕКС») та товариства з обмеженою відповідальністю «Лінк-Медитал» (далі - ТОВ «Лінк-Медитал»); опубліковане повідомлення з вимогами про усунення ТОВ «ІНДЕКС» невідповідностей до 27.03.2021 та опубліковані ТОВ «ІНДЕКС» документи на виконання вказаної вимоги; повідомлення про намір укласти договір; оприлюднені ТОВ «Лінк-Медитал», як переможцем, документи та інформацію після аукціону; договір від 19.04.2021 №32/04.
Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками.
Проте, проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації (Розділ 1) не вказано посади посадової особи Замовника (Височан Б.І.), уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками.
Відповідно до норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з вимогою частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Умовами тендерної документації Замовника (пункт 3.2.3 розділу 3) визначено що, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». (Пропозиція учасника повинна бути підтверджена в електронній системі закупівель шляхом накладення КЕП).
Отже, Замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису учасника закупівлі на тендерну пропозицію.
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису – апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Проведеним моніторингом встановлено, на пропозиції учасників ТОВ «Лінк-Медитал» та ТОВ «ІНДЕКС» накладено удосконалені електронні підписи відповідних уповноважених осіб вказаних учасників, які з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованими електронними підписами (сертифікат – кваліфікований, тип носія особистого ключа – незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).
Таким чином, учасниками ТОВ «Лінк-Медитал» та ТОВ «ІНДЕКС» при поданні тендерних пропозицій не дотримано вимог пункту 3.2.3 розділу 3 тендерної документації Замовника. Вказані учасники не відповідали встановленим абз.1 частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства.
Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерні пропозиції учасників: ТОВ «Лінк-Медитал» та ТОВ «ІНДЕКС», а допущено їх до аукціону та в подальшому визначено переможцем тендеру ТОВ «Лінк-Медитал», з яким укладено договір від 19.04.2021 №32/04 на суму 10 803 588,22 грн з ПДВ.
Слід зазначити, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті.
Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Однак, в недотримання вимог тендерної документації Замовника (пункту 2.2 Додатку №1) та частини сьомої статті 33 Закону, переможцем торгів ТОВ «Лінк-Медитал», не надано Замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону.
Умовами тендерної документації Замовника (п.11 таблиць у Додатку 1) визначено, що переможець процедури закупівлі на виконання вимог частини другої статті 17 Закону повинен надати інформацію про відсутність підстав у формі довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Проведеним моніторингом встановлено, що переможцем торгів ТОВ «Лінк-Медитал» в недотримання вимог тендерної документації Замовника (п.11 таблиці Додатку 1) не надано Замовнику документу (довідки в довільній формі) шляхом оприлюднення її в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону.
Таким чином, на порушення пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Лінк-Медитал», яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону а укладено договір про закупівлю від 19.04.2021 №32/04 на суму 10 803 588,22 грн з ПДВ.
Запити й пояснення
15.06.2021 · Замовник: пояснення
На Ваш моніторинг UA-M-2021-05-25-000029 повідомляємо, що на титульній сторінці тендерної документації зазначено, що Височан Богдана Іванівна є уповноваженою особою, вказано тел. (03245) 99-4-44., e-mail: Bogdana.10@ukr.net. Повідомляємо, що документація складена у відповідності до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Згідно даних сайту ЦЗО: Тип підпису Удосконалений, Сертифікат Кваліфікований. Відповідно вимог ТД пропозиція повинна містити кваліфікований електронний підпис. Також звертаємо увагу, що до закінчення 2021 року учасники мають право накладати на пропозицію КЕП або УЕП відповідно до листа Міністерства цифрової трансформації від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 та ЗУ “Про довірчі електронні послуги” де нормативно було встановлено, що всі сертифікати (документ, виданий центром сертифікації ключів, який засвідчує чинність і належність ключа підписувачу), випущені після 7 листопада 2018 року, прирівнюються до кваліфікованих, тому вони лишаються кваліфікованими і на сьогодні. Заміна сертифікатів має відбуватися планово, в залежності від закінчення їхнього строку дії. Враховуючи вищенаведене пропозиція ТОВ «Лінк - Медитал» та ТОВ «Індекс» відповідає вимогам документації.
Щодо твердження про неподання інформації про відсутність підстави передбаченої п.8 ст.17, а саме учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура, то зазначена інформація міститься у відкритих реєстрах, тому Замовник не вимагає надання підтвердження по цих пунктах, а перевіряє самостійно, про що зазначено в ст. 17 Закону та документації.
Враховуючи вищенаведене Замовником не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
Щодо Вашої вимоги здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 2 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, письмово звернутися до ТОВ «Лінк - Медитал» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України то повідомляємо, що відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Також повідомляємо, що відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим. Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). Висновок аудиторів щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору.
Замовник звернувся до ТОВ «Лінк – Медитал» з прохання розірвати договір, але отримав відмову в зв’язку з виконанням Постачальником своїх зобов’язань та відсутності підстав для розірвання договору.