Будівництво оздоровчого центру з льодовою ареною по просп. Богдана Хмельницького, 46/9, м. Мелітополь Запорізька область

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій

ТОВ «МЕЛСІТІ» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 03 червня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зміни), затверджену рішенням тендерного комітету від 19.03.2021 № 104, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «МЕЛСІТІ» (далі – ТОВ «МЕЛСІТІ»), протокол засідання тендерного від 06.04.2021 № 125, повідомлення про намір укласти договір від 06.04.2021, договір від 22.04.2021 № 6Р/21, повідомлення про внесення змін до договору, додаткова угода від 28.04.2021 № 1 до договору, пояснення та документи Замовника, надані 28.05.2021 на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель.

За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 додатку № 4 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками в тендерній пропозиції «Оригінал або належним чином завірену копію установчого документа юридичної особи (установчого акту або статуту або засновницького договору або положення тощо) (остання зареєстрована редакція) із змінами (у разі їх наявності). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи та здійснення діяльності на підставі модельного статуту. Вимоги до установчого документу: 1. Установчий документ повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації. 2. У випадку відсутності відмітки державного реєстратора про проведення державної реєстрації, учасник обов’язково надає «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії» з відповідним кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації за яким існує можливість переглянути електронну версію документу (ів))».

Проте, учасник ТОВ «МЕЛСІТІ» у складі тендерної пропозиції надав належним чином завірену копію Статуту, затвердженого протоколом від 31.07.2017 № 1, який не містить відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, та не надав «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії» з відповідним кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації за яким існує можливість переглянути електронну версію документу (ів)), чим не дотримано вимогу пункту 2 додатку № 4 тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «МЕЛСІТІ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.

Усунення порушень

Звіт замовника від 10.06.2021

Роз’яснення щодо висновку.

Тендерним комітетом департаменту капітального будівництва та житлово- комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області отримано висновок про результати моніторингу закупівлі, Державної аудиторської служби України, від 03.06.2021. ID: UA-M-2021-05-21-000041, на закупівлю Підрядних робіт по об’єкту: «Будівництво оздоровчого центру з льодовою ареною по просп. Богдана Хмельницького, 46/9, м. Мелітополь Запорізька область» Ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-05-001635-b.

За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 додатку № 4 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками в тендерній пропозиції «Оригінал або належним чином завірену копію установчого документа юридичної особи (установчого акту або статуту або засновницького договору або положення тощо) (остання зареєстрована редакція) із змінами (у разі їх наявності). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи та здійснення діяльності на підставі модельного статуту.

Вимоги до установчого документу:

1. Установчий документ повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації.

2. У випадку відсутності відмітки державного реєстратора про проведення державної реєстрації, учасник обов’язково надає «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії» з відповідним кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації за яким існує можливість переглянути електронну версію документу (ів))».

Проте, учасник ТОВ «МЕЛСІТІ» у складі тендерної пропозиції надав належним чином завірену копію Статуту, затвердженого протоколом від 31.07.2017 № 1, який не містить відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, та не надав «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії» з відповідним кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації за яким існує можливість переглянути електронну версію документу (ів)), чим не дотримано вимогу пункту 2 додатку № 4 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «МЕЛСІТІ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.

Стосовно цього, надаємо аргументовані заперечення, перш за все Учасник ТОВ «МЕЛСІТІ» створено на підставі Протоколу єдиного засновника ТОВ «МЕЛСІТІ» від 31.07.2017р. № 1, також в складі тендерної пропозиції надано сканована копія Оригіналу Статуту.

З 1 січня 2016 року набули чинності зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-IV. Відповідно до статті 17 та ч. 2 ст. 25 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань», щоб внести зміни до ЄДР, необхідно подати до реєстратора примірник статуту із змінами в новій редакції. Після реєстрації нового статуту, первісна редакція втрачає свою юридичну силу, а новий статут сканується і передається до архіву. Відмітка про реєстрацію підприємства та про дату реєстрації змін на примірнику статуту, якщо такий є, з 01.01.2016 року вже не ставиться. Оригінал статуту доступний тільки в електронному вигляді на офіційному сайті Міністерства юстиції України, а також він є у власника (ТОВ «МЕЛСІТІ»). Тобто, якщо державна реєстрація учасника була здійснена після 01 січня 2016 року, то учасник має право надати опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням унікального коду, що дає можливість доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, у тому числі до установчих документів юридичної особи. Учасник ТОВ «МЕЛСІТІ» скористався правом надати скановану копію Оригіналу Статуту, яка в першу чергу зареєстрована у нотаріуса та містить відбиток печатки, відповідно надання опису документів не є обов’язковим для нього. Також додатково повідомляємо, що під час реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю один з документів який надається державному реєстратору це - оригінал Статуту, який в подальшому оприлюднюється в електронній формі на сайті https://usr.minjust.gov.ua/, тобто саме нотаріально засвідчений Статут , який й було надано Учасником ТОВ «МЕЛСІТІ» в складі тендерної пропозиції.

Під час розгляду найбільш економічної пропозиції Учасника ТОВ «МЕЛСІТІ», жодних з принципів публічних закупівель перерахованих у ст. 5 Закону Замовником не порушено.

Підприємство ТОВ «МЕЛСІТІ » (підрядник) зарекомендувало себе як сумлінний виконавець будівельних робіт. Тому тендерним комітетом департаменту капітального будівництва та житлово-комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області було прийнято рішення відносно, відсутності інформації стосовно коду доступу, за яким існує можливість переглянути саме електронну версію документу, розцінена Замовником як формальна помилка, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції, так як насамперед Замовник міг отримати та отримав всю необхідну інформацію із наданого в складі тендерної пропозиції Статуту. Замовник вважає, що не надання Учасником закупівлі коду доступу - це є не грубе порушення, яке може вплинути на зміст тендерної пропозиції Учасника. Враховуючи викладене, Замовник правомірно, відповідно до умов тендерної документації та Закону, визначив переможцем тендерну пропозицію Учасника.

Також, у висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Стосовно цього питання, пояснюємо, що між департаментом капітального будівництва та житлово- комунального господарства Мелітопольської міської ради Запорізької області та ТОВ «МЕЛСІТІ» укладено підрядний контракт від 22.04.2021р. № 6 Р/21. Станом на 03.06.2021р. Департаментом капітального будівництва та житлово-комунального господарства ММР ЗО (замовником робіт) перераховано попередню плату в сумі 9 985 122,00 грн. ( дев’ять мільйонів дев’ятсот вісімдесят п’ять тисяч сто двадцять дві гривні 00 копійок) ТОВ «МЕЛСІТІ»( підрядник). Підрядною організацією ТОВ «МЕЛСІТІ» на сьогодні вже виконано 12% будівельних робіт від загального обсягу робіт. Виконання будівельних робіт виконується в строки, встановлені договором. У Замовника відсутні будь які зауваження до підрядної організації (Учасника) ТОВ «МЕЛСІТІ» стосовно виконання підрядних робіт, організація виконує роботи відповідно до умов Договору.

А також, відповідно до ст. 202 ГК України : Господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

- Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

- До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 193 ГК України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. Відповідно до ст. 206 ГК України господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Положеннями ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Положеннями ч.ч. 1-2 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору або припинення зобов’язань в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Крім того, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Державної аудиторської служби України зводяться до невідповідності пропозиції переможця вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Також, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів результатів робіт і публічними інтересами. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків пов`язується із оформленням документів учасником, якого визначено переможцем торгів. З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Також повідомляємо, що у Висновку Державної аудиторської служби України результати моніторингу закупівлі не зачіпають бюджетні інтереси Територіальної громади міста Мелітополя і не впливають на ефективність цільового використання бюджетних коштів. Що не узгоджується з вимогою Державної аудиторської служби України про припинення зобов’язань за договором та призведе до несприятливих наслідків у виконанні Підрядних робіт по об’єкту: «Будівництво оздоровчого центру з льодовою ареною по просп. Богдана Хмельницького, 46/9, м. Мелітополь Запорізька область». З огляду на такі обставини Висновок щодо, зобов’язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку є непропорційним.

Отже на вищевказаний Висновок Замовником надані аргументовані заперечення.

Запити й пояснення