Висновок
порушення частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України
За результатами моніторингу встановлено порушення частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України та пункту 11.3 Договору підряду 08.07.2019 №94.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі,відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, в редакції від 01.01.2019,розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця,– порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує усунути виявлені порушення шляхом внесення змін до Договору, в частині строку дії договору та виконання зобов’язань (робіт), відповідно до норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону № 922-VIII та умов Договору, а у випадку не можливості усунення порушення – розірвати договір, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 21.05.2021.
Предметом аналізу були питання:визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції від 01.01.2019 (далі – Закон № 922-VIII, у редакції від 01.01.2019), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівельна 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі – ТД), затверджену рішенням тендерного комітету від 29.05.2019, тендерну пропозицію ТОВ «Західметал» (Далі - Переможець), реєстр отриманих тендерних пропозицій від 18.06.2019, протокол розкриття тендерних пропозицій від 18.06.2019, протокол розгляду тендерних пропозицій від 24.06.2019 № 71/1, повідомлення про намір укласти договір 24.06.2019, договір від 08.07.2019 № 94, відповідь Замовника на запит органу фінансового контролю.
За результатами проведеної закупівлі між Замовником та Переможцем укладено Договір підряду від 08.07.2019 №94 (далі - Договір) терміном дії до 31.12.2020 року.Відповідно до якого строки виконання робіт визначаються календарним графіком (Додаток 2) і закінчуються 26.12.2020 року.
Також в Договорі зазначено, що термін дії договору та строки виконання робіт можуть бути змінені Сторонами з внесенням відповідних змін до чинного договору.
Крім цього, згідно з пунктом 11.3 зміни та доповнення, а також розірвання Договору оформлюються в письмовій формі, як додаткові угоди та підписуються уповноваженими представниками обох Сторін та є невід’ємними частинами Договору.
Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).
Згідно з поясненнями Замовника: «На даний момент зобов’язання по договору не виконані. Повідомляємо, що не вносилися зміни щодо продовження строку виконання робіт та терміну дії Договору шляхом підписання додаткової угоди до Договору».
Отже, Сторони не внесли зміни до Договору в частині продовження строку виконання зобов’язань (робіт) та календарного графіку виконання робіт, чим порушили частину 1 статті 530 ЦК та пункту 11.3 Договору.
Усунення порушень
Звіт замовника від 02.06.2021
Враховуючи надані роз’яснення до висновку, щодо зобов’язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, за яким Замовник самостійно має вжити заходи щодо розірвання договору, згідно процедури визначеної самим договором та діючим законодавством.
Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, як Замовником, надіслано ТОВ «Західметал», як Учаснику, повідомлення про розірвання договору підряду про закупівлю робіт з будівництва від 02.06.2021р. № 1136/01-09/21, у відповідності до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
До наданих пояснень надаємо копії:
- лист від 02.06.2021р. № 1136/01-09/21.
Запити й пояснення
06.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
1. Яким чином та на підставі яких документів Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснено обґрунтування технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
06.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
Розрахунок очікуваної вартості робіт здійснюється на основі будівельних норм. Визначення очікуваної вартості проєктних та проєктно-вишукувальних робіт проводиться з урахуванням видів та обсягів робіт, відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво». Відповідно до розробленої та затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу (експертний звіт), для реалізації заходу передбачаються видатки для будівництва, реконструкції та ремонту об’єктів будівництва.
07.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Чи надано Переможцем документи, передбачені підпунктом 2.2 пункту 2 Розділу 5 тендерної документації?
Пояснення (інформацію та документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
07.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
Переможцем надано документи, передбачені підпунктом 2.2 пункту 2 Розділу 5 тендерної документації.
До наданих пояснень надаємо копії:
- лист №151 від 26.06.2019 року.
07.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Прошу надати документи (експертні висновки, звіти, тощо), на підставі яких Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснено обґрунтування витрат та визначено його очікувану вартість?
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
07.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Прошу надати копії (скан-копії) документів переможця, відповідно до вимог Додатку 3 тендерної документації.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
07.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
Надаємо документи (експертний висновок), на підставі яких Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснено обґрунтування витрат та визначено його очікувану вартість.
До наданих пояснень надаємо копії:
- експертний висновок №18-1011-18 (18-0109-18) від 15.11.2018 року.
07.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
Надаємо копії документів переможця, відповідно до вимог Додатку 3 тендерної документації.
До наданих пояснень надаємо копії:
- документи переможця на 4 арк.
11.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
1. Чи виконано договір, укладений за результатами процедури закупівлі?
2. У разі, якщо договір виконано, чому не оприлюднено повідомлення про виконання договору на веб-порталі Уповноваженого органу?
3. Якщо строк дії договору продовжено, то за яких документально підтверджених об’єктивних обставин. Чому не опубліковано повідомлення про внесення змін до договору?
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
13.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
Відповідно до вимог абзацу 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. Враховуючи вищевикладене, враховуючи норми ч. 4 ст. 837 ЦК України до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. Відповідно до ч. 1 ст. 855 ЦК України, якщо предмет договору підряду до закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Згідно ч. 5 ст. 879 ЦК України у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором. Згідно п. 84, 85 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік – за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо. Якщо замовник у визначені договором підряду строки не передасть підряднику на погодження план фінансування будівництва на поточний рік, підрядник має право не розпочинати роботи, а на перехідних будовах - припинити їх виконання. Виходячи з вищевикладеного та п. 11.1. договору визначено, що цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2020р., але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за цим Договором. На даний момент зобов’язання по договору не виконані, а тому правових підстав для оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю відсутні.
18.05.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Відповідно до пункту 4.3 Договору підряду від 08.07.2019 № 94 (далі Договір) строк закінчення робіт є 26.12.2020р.
Пунктом 11.1 визначено строк дії Договору до 31.12.2020р.
Згідно з пунктом 4.7 Договору строк виконання робіт та термін дії договору можуть бути змінені Сторонами з внесенням відповідних змін до чинного Договору.
За пунктом 11.3 зміни, доповнення до Договору оформлюються в письмовій формі, як додаткові угоди та підписуються уповноваженими представниками обох Сторін та є невід’ємними частинами до Договору.
Враховуючи вищенаведене, прошу надати інформацію:
- Чи було продовжено строк виконання робіт та термін дії Договору шляхом підписання додаткової угоди до Договору?
- Прошу надати скан-копію додаткової угоди (у випадку, якщо додаткова угода була укладена).
- Прошу надати копії та скан-копії документів для підтвердження об’єктивних причин продовження договору.
21.05.2021 · Замовник: Інформація на запит
На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з Будівництва дошкільного навчального закладу комбінованого типу (ясла-садок) по вул.Грушевського в м.Сарни Рівненської області (інформацію про закупівлю опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-29-001325-c) пояснюємо слідуюче.
На даний момент зобов’язання по договору не виконані.
Повідомляємо, що не вносилися зміни щодо продовження строку виконання робіт та терміну дії Договору шляхом підписання додаткової угоди до Договору.
31.05.2021 · Замовник: запит за роз'ясненням
Щодо зобов’язання здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, враховуючи наступне.
Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Статтею 651ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та є спеціальним законом, що регулює порядок укладення договорів про закупівлю для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення спірного договору не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю.
Зважаючи на те, що ініціювання припинення договірних відносин відбувається виключно за волею сторін або за рішенням суду та, беручи до уваги, що роботи за договором виконуються й у Замовника відсутні претензії щодо їх неналежного виконання, просимо вказати на чітку норму Закону, яка регулює та передбачає припинення діючих договірних господарських відносин у разі виявлення порушень проведення процедури закупівлі та шляхи виконання вказаного зобов’язання.
Окрім того, звертаємо увагу, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що видається суб’єктом владних повноважень, а відтак повинен відповідати ряду вимог до такого документу.
Як вже неодноразово встановлено Верховним Судом, та, що вчергове не враховано органом державного фінансового контролю, даний висновок обмежився лише вказівкою на невідповідність норми. При цьому, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», орган державного фінансового контролю не конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.