Висновок
порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» та ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни торгів відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Новотроїцького управління водного господарства (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету зі змінами від 12.03.2021 №61 (далі – тендерна документація); тендерні пропозиції ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», ТОВ «ЕК ЕНОЛЛ», ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ», ТОВ «УКРГАЗДОБИЧ», ТОВ «МЕГАТРЕЙДІНГ», ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ»; протокол розгляду тендерних пропозицій який оприлюднено 12.04.2021; повідомлення про намір укласти договір від 26.04.2021.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовником в тендерній документації зазначена інформація про встановлення вимоги до учасників щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії на суму 7 500 000 гривень.
При цьому, на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.
За результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що Замовником в пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога для учасника-переможця про надання додаткових документів, а саме: «Переможець у строк, що не перевищує один день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, подає відкоригований у відповідності до завершеного електронного аукціону Додаток 1.
У випадку ненадання переможцем відкоригованого Додатку 1 Переможець вважається таким, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».
При цьому, Замовником у Додатку А до Додатку 3 до тендерної документації визначена додаткова вимога, а саме: «2. Учасник-переможець, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію (мінімальну ціну) після процедури «Електронний аукціон», підтверджує ціну такої тендерної позиції, згідно форми визначеної в Додатку 1 до Тендерної документації, приведену у відповідність до показників за результатами аукціону із зазначенням кожної складової ціни згідно формули та вимог наведеної в даній Формі тендерної пропозиції. Учасник-переможець підтверджує ціну протягом одного робочого дня з дати повідомлення Замовником про намір укласти договір в порядку визначеному умовами даної Тендерної документації. Учасник-переможець разом із підтвердженням ціни також надає документальне підтвердження відповідності Ціни РДН середньозваженій ціні РДН ОЕС України, визначеної відповідно до п.1 цього додатку.
У випадку невідповідності ціни зазначеної Учасником у формі підтвердження ціни, яка зазначена на офіційному веб-сайті Оператору Ринку (https://www.oree.com.ua), така інформація буде вважатися недостовірною та такою, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку Замовником виявлено згідно з ч.5 ст.29 Закону. У разі отримання Замовником підтвердження, в спосіб визначений даним абзацом недостовірності даних/інформації Учасника, в такому випадку Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника згідно ст.31 Закону».
Так, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Водночас, виходячи зі змісту статті 26 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. При цьому, порядок подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних пропозицій регулюється частинами чотирнадцятою, шістнадцятою статті 29 Закону для учасника, статтями 17 та 41 Закону для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку її подання не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону.
Отже, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, неподання учасниками після завершення аукціону будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення тендерних пропозицій. Враховуючи вищенаведене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання додаткових документів після завершення електронного аукціону суперечить статті 26 Закону та є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» встановлено, що відповідно до п.1 Розділі ІІІ тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників листів-згоди від усіх осіб, персональні дані яких вказані (оприлюднені) в тендерній пропозиції.
Учасник ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» у складі своєї тендерної пропозиції не надав лист-згоду на використання персональних даних від Іванова Ростислава Вікторовича, який є особою що підписала банківську гарантію про забезпечення тендерної пропозиції учасника, особисті дані якого оприлюднені в пропозиції у вигляді інформації щодо місця проживання, серію та номер, дати видачі паспорту, номеру облікової картки платника податків особи, чим не дотримано вимоги п.1 Розділі ІІІ тендерної документації.
Визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці восьмому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» та допустив його до аукціону.
Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» встановлено, що учасником не надано листа-згоди на використання персональних даних від Дюміної Юлії Миколаївни, яка є засновником та власником ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ», особисті дані якої оприлюднені в пропозиції у вигляді інформації щодо місця проживання, номеру облікової картки платника податків особи, чим не дотримано вимоги п.1 Розділі ІІІ тендерної документації.
Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» та допустив його до аукціону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 14.05.2021
Новотроїцьке управління водного господарства не погоджується з висновком, викладеним Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, оскільки не вбачає порушень в ході проведення процедури закупівлі з наступних причин:
1. За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовником в тендерній документації зазначена інформація про встановлення вимоги до учасників щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії на суму 7 500 000 гривень. При цьому, на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.
ВІДПОВІДЬ: На порталі Прозорро Замовник отримав можливість заповнювати вищевказану інформацію у спеціальні електронні поля лише з 16.04.2021 року. Оголошення процедури відкритих торгів UA-2021-03-03-002601-b було здійснено 03.03.2021 року. Таким чином, Замовник нічого не порушив оприлюднивши оголошення в межах функціоналу Прозорро доступного на момент початку процедури відкритих торгів UA-2021-03-03-002601-b.
2. За результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що Замовником в пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога для учасника переможця про надання додаткових документів, а саме: «Переможець у строк, що не перевищує один день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, подає відкоригований у відповідності до завершеного електронного аукціону Додаток 1. У випадку ненадання переможцем відкоригованого Додатку 1 Переможець вважається таким, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону». При цьому, Замовником у Додатку А до Додатку 3 до тендерної документації визначена додаткова вимога, а саме: «2. Учасник-переможець, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію (мінімальну ціну) після процедури «Електронний аукціон», підтверджує ціну такої тендерної позиції, згідно форми визначеної в Додатку 1 до Тендерної документації, приведену у відповідність до показників за результатами аукціону із зазначенням кожної складової ціни згідно формули та вимог наведеної в даній Формі тендерної пропозиції. Учасник-переможець підтверджує ціну протягом одного робочого дня з дати повідомлення Замовником про намір укласти договір в порядку визначеному умовами даної Тендерної документації. Учасник-переможець разом із підтвердженням ціни також надає документальне підтвердження відповідності Ціни РДН середньозваженій ціні РДН ОЕС України, визначеної відповідно до п.1 цього додатку. У випадку невідповідності ціни зазначеної Учасником у формі підтвердження ціни, яка зазначена на офіційному веб-сайті Оператору Ринку (https://www.oree.com.ua), така інформація буде вважатися недостовірною та такою, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку Замовником виявлено згідно з ч.5 ст.29 Закону. У разі отримання Замовником підтвердження, в спосіб визначений даним абзацом недостовірності даних/інформації Учасника, в такому випадку Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника згідно ст.31 Закону». Так, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Водночас, виходячи зі змісту статті 26 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. При цьому, порядок подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних пропозицій регулюється частинами чотирнадцятою, шістнадцятою статті 29 Закону для учасника, статтями 17 та 41 Закону для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку її подання не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону. Отже, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, неподання учасниками після завершення аукціону будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення тендерних пропозицій. Враховуючи вищенаведене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання додаткових документів після завершення електронного аукціону суперечить статті 26 Закону та є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
ВІДПОВІДЬ: Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не наведено норму, яку порушено. Замовник має право в рамках вимог Закону отримувати документальне підтвердження цінової пропозиції Учасника за результатами завершеного аукціону. Реалізовані можливості порталу Прозорро це дозволяють технічно виконати. Такі вимоги Замовника та відповідні дії учасника не є новою частиною тендерної пропозиції та/або змінами до тендерної пропозиції учасника. Це додатковий аргумент щодо надійності фіксації остаточної ціни на товар та підтвердження персональної відповідальності Учасника щодо його остаточних дій під час пониження ціни. Жодна стаття Закону це не забороняє.
З висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вбачається що додаткова інформація та/або документи розміщені після розкриття тендерних пропозицій згідно вимог статей 17 та 41 Закону є складовими тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Проте, Законом у ст. 17 та 41 передбачено певні дії учасника після розкриття тендерних пропозицій які жодного відношення до повноти та/або правильності тендерної пропозиції учасника не мають та які Законом не визначені вичерпними.
Таким чином, Замовником не порушено ст. 26 та відповідно не має місце порушення ст. 22 Закону.
3. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» встановлено, що відповідно до п.1 Розділі ІІІ тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників листів-згоди від усіх осіб, персональні дані яких вказані (оприлюднені) в тендерній пропозиції. Учасник ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» у складі своєї тендерної пропозиції не надав лист-згоду на використання персональних даних від Іванова Ростислава Вікторовича, який є особою що підписала банківську гарантію про забезпечення тендерної пропозиції учасника, особисті дані якого оприлюднені в пропозиції у вигляді інформації щодо місця проживання, серію та номер, дати видачі паспорту, номеру облікової картки платника податків особи, чим не дотримано вимоги п.1 Розділі ІІІ тендерної документації. Визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці восьмому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» та допустив його до аукціону. Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» встановлено, що учасником не надано листа-згоди на використання персональних даних від Дюміної Юлії Миколаївни, яка є засновником та власником ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ», особисті дані якої оприлюднені в пропозиції у вигляді інформації щодо місця проживання, номеру облікової картки платника податків особи, чим не дотримано вимоги п.1 Розділі ІІІ тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» та допустив його до аукціону.
ВІДПОВІДЬ: Вимога щодо надання згоди на обробку персональних даних включена до складу тендерної документації у відповідності до виконання статей 3, 32, 34 Конституції України, Закону України «Про захист персональних даних», Конвенції Ради Європи 1981 року № 108 «Про захист осіб стосовно автоматизованої обробки персональних даних» (ETS № 108). Учасник надає згоду на обробку персональних даних у разі якщо до складу тендерної пропозиції учасником будуть включені документи, що містять персональні данні (зокрема, паспорти, трудові книжки, інформація про освіту, тощо). Тендерною документацією не вимагалось надання учасниками документів, що містять персональні данні, зокрема трудових книжок, інформації про освіту, тощо (крім наказів щодо керівника юридичної особи, які не підпадають під таку вимогу через наявність відомостей про нього в єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним). Жодні особисті дані вищевказаних осіб ТОВ «ХОЕК» та ТОВ «ПІВДЕНЬ ЕНЕРГО ЗБУТ» не оприлюднені оскільки не мають відношення до особистих даних згідно чинного законодавства. У разі відсутності документів, що містять персональні дані, або надання відповідної інформації у формі листів, довідок тощо, згода на обробку не вимагається та її відсутність не буде прийматися до уваги при розгляді тендерної пропозиції. Таким чином, відсутність листів-згод від зазначених осіб не є підставою для відхилення пропозиції.
Вимога тендерної документації сформульована та сформована наступним чином: листом-згодою на обробку персональних даних посадової особи, яка підписала пропозицію Учасника або представника Учасника процедури закупівлі та листами-згодами від усіх осіб, персональні дані яких вказані (оприлюднені) в тендерній пропозиції Учасника. Тобто, вищевказане речення має дві частини з яких обов’язкова до виконання лише одна. Учасник виконав першу частину вимоги, тому Замовник вважає, що цього достатньо для дотримання вимог тендерної документації.
Окремо зазначаємо, що Іванов Ростислав Вікторович, який є особою що підписала банківську гарантію про забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ХОЕК» самим фактом накладення КЕП підтвердив та надав згоду щодо доступу і розповсюдження його особистих даних (створення КЕП це передбачає за замовчуванням та його перевірка на сайті https://czo.gov.ua/verify це підтверджує). Так, згідно ст.2 Закону України «Про захист персональних даних» - «згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб’єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб’єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки…». Таким чином, відносини що виникають з договору про надання електронної банківської гарантії для публічних закупівель не передбачають надання листа-згоди на обробку персональних даних від підписанта банківської гарантії. В даному випадку лист-згода на обробку персональних даних Івановим Р.В. вже була надана ще під час підписання Банківської гарантії.
За результатами вищевказаного обґрунтування, вважаємо що Замовником жодних порушень не допущено.