Висновок
За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону.
За наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення пунктів першого та четвертого частини першої статті 30.
За наслідками моніторингу питання наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення установлено порушення вимог абзацу дев'ятого частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав для відхилення, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 30 квітня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній до 19.04.2020 (далі - Закон), відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2018 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) від 19.03.2018, тендерна пропозиція ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» (далі учасник-переможець), тендерна пропозиція ТОВ «БК Домінан», тендерна пропозиція ТОВ «ПРОМІНАДА ЛТД», тендерна пропозиція ТОВ «Стиль-Декор», протокол розгляду тендерних пропозицій від 03.04.2018 №8, протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.04.2018 №13/2, протокол розгляду тендерних пропозицій від 04.05.2018 №15/2, протокол розгляду тендерних пропозицій від 10.05.2018 №16/2, протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.05.2018 №18/2, протокол розгляду тендерних пропозицій від 21.05.2018 №20/2, повідомлення про намір укласти договір від 21.05.2018, договір про закупівлю від 04.06.2018 №31 (далі – Договір), додаткова угода від 27.03.2019 №9 до Договору, додаткова угода від 21.02.2020 №15 до Договору, додаткова угода від 31.12.2020 №16 до Договору.
За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Вогнезахисний матеріал ФЕНІКС СТС). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником пункту 3частини другої статті 22 Закону.
За наслідками моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» не відповідає вимогам тендерної документації, в тому числі в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, а саме окремого обладнання, використання якого передбачено технічним завданням.
Так, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 4 до тендерної документації) передбачено виконання робіт з укладання трубопроводiв iз полiетиленових труб дiаметром 500 мм з гідравлічним випробуванням. При цьому, ресурсною нормою ЕН22-11-10, яка зазначена Замовником та використана ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» при розрахунку кошторисної вартості ремонтних робіт, для виконання робіт з укладання трубопроводiв iз полiетиленових труб дiаметром 500 мм з гідравлічним випробуванням, передбачено використання апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 630мм, потужністю 10,2кВт.
Разом з тим, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 4 до тендерної документації) передбачено виконання робіт з улаштування залiзобетонних колон у дерев'янiй опалубцi висотою до 4 м, периметром понад 3 м /бетон важкий В 30 (М400), крупнiсть заповнювача 20-40мм/. При цьому, ресурсною нормою ЕН6-14-6, яка зазначена Замовником та використана ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» при розрахунку кошторисної вартості робіт з улаштування залiзобетонних колон у дерев'янiй опалубцi висотою до 4 м, периметром понад 3 м /бетон важкий В 30 (М400), крупнiсть заповнювача 20-40мм/, передбачено використання верстату трубозгинального гідравлічного, крану баштового, вантажопідйомністю 8т.
Також, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 4 до тендерної документації) передбачено виконання робіт з монтажу сходiв огорожі. При цьому, ресурсною нормою Е9-29-1, яка зазначена Замовником та використана учасником ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» при розрахунку кошторисної вартості робіт з монтажу сходiв огорожі, передбачено використання кранів козлових при роботі та монтажі технологічного устаткування вантажопідйомністю 32 т, кранів на гусеничному ходу вантажопійомністю 100т, домкратів гідравлічних до 100т.
Однак, наданою учасником ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» у складі тендерної пропозиції Інформацією про наявність обладнання, що запропоновано для виконання послуг, які є предметом закупівлі від 26.03.2018 наявність апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 630мм, потужністю 10,2кВт, верстату трубозгинального гідравлічного, крану баштового, вантажопідйомністю 8т, кранів козлових при роботі та монтажі технологічного устаткування вантажопідйомністю 32 т, кранів на гусеничному ходу вантажопійомністю 100т, домкратів гідравлічних до 100т не підтверджено.
Таким чином, учасником не підтверджена наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, що не відповідає умовам підпункту 1.1 Додатку 1 до тендерної документації.
Крім того, моніторингом зазначеного питання встановлено, що Додатком 2 до тендерної документації визначена вимога надання копії свідоцтва про право сплати єдиного податку суб’єктом малого підприємництваюридичною особою (при наявності). Одночасно, пунктом «б» приміток Додатку 2 передбачено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, про що такий Учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.
При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «АРХІТЕКТУРНЕ БЮРО «ЯНКОР» відсутнія копія Свідоцтва про право сплати єдиного податку суб’єктом малого підприємництва юридичною особою, а також обгрунтування щодо його ненадання, що не відповідає вимогам Додатку 2 до тендерної документації.
Відповідно до пунктів першого та четвертого частини першої статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Однак, на порушення пунктів першого та четвертого частини першої статті 30 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «УКРЕРА» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.
За результатом моніторингу питання наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення встановлено, що Замовник уклав додаткові угоди №№1-8, №№10-14 до Договору, проте не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня їх внесення, чим порушив вимоги абзацу дев'ятого частини першої статті 10 Закону
Усунення порушень
Звіт замовника від 12.05.2021
Щодо встановлених у ході проведення закупілві порушень законодавства у сфері закупівель, повідомляємо наступне. Додаткові угоди №1-8, №10-14 неоприлюднювалися на веб-порталі Уповноваженого органу, так як працівниками відповідальними за підготовку додаткових угод та їх оприлюднення, було встановлено, що змінювані умови договору є не істотними відповідно до ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції яка діяла на момент проведення закупівлі; У зв’язку з ліквідацією тендерного комітету замовника та завершенням процедури закупівлі, можливості для внесення змін до тендерної документації немає; Тендерним комітетом враховано можливість учасника додатково вжити заходів для залучення необхідного обладнання, машин та механізмів. Вищевказана можливість учасника підтверджена відповідною довідкою у складі тендерної пропозиції. Тому підстав для відхилення пропозицї учасника у тендерного комітету не було. Однак враховуючи позицію Північно-східного офісу Держаудитслужби, викладеної у висновку від 30.04.2021 року повідомляємо, врахувати позицію органу Державного фінансового контролю у майбутньому.
Щодо зобов’язанння здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, повідомляємо, що 07.05.2021 року Замовником був направлений запит на надання роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, однак відповіді станом на 12.05.2021 року не надійшло. Враховуючи вищезазначене, та той факт, що Замовнику невідомі визначені Законом методи виконання такого зобов’язання, усунути порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, є неможливим.
Запити й пояснення
07.05.2021 · Замовник: запит щодо висновку
Щодо встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, повідомляємо наступне.
Додаткові угоди №1-8, №10-14 неоприлюднювалися на веб-порталі Уповноваженого органу, так як працівниками відповідальними за підготовку додаткових угод та їх оприлюднення, було встановлено, що змінювані умови договору є не істотними відповідно до ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції яка діяла на момент проведення закупівлі.
У зв’язку з ліквідацією тендерного комітету замовника та завершенням процедури закупівлі, можливості для внесення змін до тендерної документації немає.
Тендерним комітетом враховано можливість учасника додатково вжити заходів для залучення необхідного обладнання, машин та механізмів. Вищевказана можливість учасника підтверджена відповідною довідкою у складі тендерної пропозиції. Тому підстав для відхилення пропозиції учасника у тендерного комітету не було.
Щодо зобов’язання здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, враховуючи наступне.
Згідно з частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції чинній на момент укладення спірного договору, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Статтею 651ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та є спеціальним законом, що регулює порядок укладення договорів про закупівлю для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення спірного договору не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю.
Зважаючи на те, що ініціювання припинення договірних відносин відбувається виключно за волею сторін або за рішенням суду та, беручи до уваги, що роботи за договором виконуються й у Замовника відсутні претензії щодо їх неналежного виконання, просимо вказати на чітку норму Закону, яка регулює та передбачає припинення діючих договірних господарських відносин у разі виявлення порушень проведення процедури закупівлі та шляхи виконання вказаного зобов’язання.
Окрім того, звертаємо увагу, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що видається суб’єктом владних повноважень, а відтак повинен відповідати ряду вимог до такого документу.
Як вже неодноразово встановлено Верховним Судом, та, що вчергове не враховано органом державного фінансового контролю, даний висновок обмежився лише вказівкою на невідповідність норми. При цьому, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», орган державного фінансового контролю не конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.