Електрична енергія

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності договорів законодавству встановлено порушення частин третьої та п’ятої статті 180 і частини другої статті 189 Господарського кодексу, частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України та частини першої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено недотримання пункту 3 розділу І Порядку № 708.

За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) встановлено порушення пункту 2 частини шостої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності договорів законодавству встановлено порушення частин третьої та п’ятої статті 180 і частини другої статті 189 Господарського кодексу, частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України та частини першої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питань: відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; своєчасності оприлюднення договорів – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 23 квітня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); відповідності договорів законодавству, своєчасність їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Новогалещинської селищної ради (далі – замовник) на 2021 рік; протокол засідання тендерного комітету замовника від 29.12.2020 № 16; повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі) від 30.12.2020; договір про закупівлю електричної енергії від 06 січня 2021 року № 20203681/21-1 на суму 50085,50 грн. (з ПДВ) із ТОВ «Полтаваенергозбут» та договір про закупівлю електричної енергії від 06 січня 2021 року № 21100475 на суму 417682,30 грн. (з ПДВ) із ТОВ «Полтаваенергозбут».

Необхідно зазначити, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, на що вказує частина перша статті 40 Закону.

Моніторингом установлено, що замовником у пункті «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) не дотримано вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в частині обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, вказаною нормою передбачено, що «Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:… обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі».

Натомість, замовник у пункті «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вказав наступну інформацію: «Протокол переговорів щодо закупівлі електричної енергії».

Вказане свідчить, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) замовником не здійснено посилання на інші документи (зокрема на номери відмінених процедур відкритих торгів), що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

За результатом проведення вказаної процедури закупівлі замовником в особі селищної голови Самсонової С.А. укладено договір про закупівлю електричної енергії від 06 січня 2021 року № 20203681/21-1 на суму 50085,50 грн. (з ПДВ) із ТОВ «Полтаваенергозбут» та договір про закупівлю електричної енергії від 06 січня 2021 року № 21100475 на суму 417682,30 грн. (з ПДВ) із ТОВ «Полтаваенергозбут».

Моніторингом установлено, що замовник у пункті 1.1 розділу І «Предмет договору» договору про закупівлю електричної енергії від 06.01.2021 № 20203681/21-1 та договору про закупівлю електричної енергії від 06.01.2021 № 21100475 передбачив, що предметом договору є електрична енергія та послуга з розподілу електричної енергії.

Слід зазначити, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, про що свідчить пункт 18 частини першої статті 1 Закону.

Так, предмет закупівлі товарів визначається на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник) за показником четвертої цифри основного словника відповідно до норм пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі – Порядок № 708).

При цьому, замовником при визначені предмету закупівлі застосовано код Єдиного закупівельного словника - «09310000-5 — «Електрична енергія».

Необхідно зазначити, що для розподілу електричної енергії Єдиний закупівельний словник містить код «65310000-9 — «Розподіл електричної енергії».

Отже, замовник передбачивши у договорі послугу з розподілу електричної енергії не застосував відповідний код Єдиного закупівельного словника «65310000-9 — «Розподіл електричної енергії».

Моніторингом установлено, що предметом договору, окрім іншого, передбачено послугу з розподілу електричної енергії. Розподіл електричної енергії входить до ціни універсальної послуги, про що свідчить пункт 1.4 Порядку формування цін на універсальні послуги, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.10.2018 № 1177.

Також, моніторингом встановлено, що в обгрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) передбачено код ДК 021:2015: «09000000-3 — Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії» за показником другої цифри основного словника.

При цьому, предмет закупівлі визначається за показником четвертої цифри основного словника, на що вказують норми пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Таким чином, замовником в обгрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) не вірно зазначено код та назву відповідних класифікаторів предмета закупівлі, чим порушено пункт 2 частини шостої статті 40 Закону.

Моніторингом питання відповідності договорів законодавству установлено, що в укладених договорах відсутня ціна за одиницю товару, визначено лише загальну ціну договору.

Так, розділом ІІІ договору від 06.01.2021 № 20203681/21-1 «Сума договору» передбачено: «3.1. Сума цього договору становить – 417682 грн. 30 коп., у тому числі: ПДВ 20% - 69613 грн. 77 коп.» та розділом ІІІ договору від 06.01.2021 № 21100475 «Сума договору» передбачено: «3.1. Сума цього договору становить – 50085 грн. 50 коп., у тому числі: ПДВ 20% - 8 347 грн. 58 коп.».

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, що визначено частиною другою статті 180 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-IV (далі – Господарський кодекс).

Частиною третьою статті 180 Господарського кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України, що визначено частиною п'ятою статті 180 Господарського кодексу.

Відповідно до частини першої статті 189 Господарського кодексу ціна є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.

Ціна є істотною умовою господарського договору, що визначено частиною другою статті 189 Господарського кодексу.

Враховуючи вищевикладене встановлено, що замовником при укладенні договору не дотримано норм частин третьої та п’ятої статті 180 і частини другої статті 189 Господарського кодексу в частині не досягнення згоди щодо усіх його істотних умов, чим порушено частину першу статті 41 Закону.

Моніторингом установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю електричної енергії від 06.01.2021 № 20203681/21-1 та договору про закупівлю електричної енергії від 06.01.2021 № 21100475 на період, що передує їх укладанню.

Так, у вищевказаних договорах пунктом 10.1 розділу 10 «Строк дії договору» вказано, що «Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2021 р. Умови Договору поширюються на правовідносини, які відбулися між Сторонами 01.01.2021 р.».

Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню необхідно зазначити позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування в процедурних договорах частини третьої статті 631 Цивільного Кодексу України (http://www.me.gov.ua/). Необхідно відмітити, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель, на що вказує пункт 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459.

Так, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України щодо вказаного питання зазначається.

Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання (пункт 6 частини першої статті 1 Закону).

Згідно з частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Разом з тим частиною шостою статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Також, частиною п’ятою статті 33 Закону встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Поряд з цим частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Крім того, статтею 32 Закону передбачені підстави для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Беручи до уваги зазначену вище позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, дія договору з 01.01.2021 (тобто до дати укладання 06.01.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.

Окрім того, під час аналізу повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) та укладених договорів встановлено, що невідповідність інформації щодо порядку здійснення оплати за отриманий предмет закупівлі. Вказане не створює єдиного підходу до виконання умов укладених договорів в частині оплати.

Запити й пояснення