14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь із природного каменю (гранітний) для будівельних робіт, марка М1000 і більше)

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

«14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Щебінь із природного каменю (гранітний) для будівельних робіт, марка М1000 і більше) (UA-2020-11-24-007304-c) повідомляємо наступне:

1. Що стосується інкримінованого висновку органу моніторингу про те, що «… за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації Замовника встановлено недотримання вимог Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710», а саме щодо того, що опис та приклади формальних помилок, наведений в пункті 2 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не відповідає вищезгаданому наказу. По-перше, тендерна документація даної закупівлі розроблена з урахуванням та відповідно з вимогами наказу Міністерства розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 13.04.2016 року № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації». Не дивлячись на той факт, що даний наказ розроблений «… Відповідно до абзацу другого пункту 11 частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якого вже не існує у наведеному Законі, даний наказ є чинним. Згідно з ним, вимог як щодо змістовного наповнення розділу з переліком несуттєвих помилок, як і наявності самого такого розділу навіть у примірній тендерній документації не встановлено. Наявність такого розділу передбачена пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»: «…опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.» Такий розділ і був передбачений тендерною документацією наведеної у висновку закупівлі.

Поруч з цим, згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Згідно з частиною 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Отже, відмінність вимог щодо змістовного наповнення даного розділу тендерної документації із вимогами Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 вважаємо такими, що є несуттєвими, так як жодної пропозиції учасників даної закупівлі не було відхилено (або створено перевагу) з посиланням на умови, передбачені даним розділом тендерної документації, а також з огляду на те, який вирішальний вплив мала дана відмінність де-факто під проведення розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників.

2. Що стосується інкримінування «… за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій» порушення вимог частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (внаслідок відсутності долученого до матеріалів пропозиції учасника – ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» накладеного електронного цифрового підпису), що, на думку органу моніторингу, не відповідає вимогам пункту 1.4 тендерної документації та, як наслідок порушує вищезазначену норму Закону.

Перш за все, відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". І в тендерній документації дійсно є відповідне застереження (пункт 1,4, що «… під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації».

Поруч з цим, відповідно до абзацу 2 частини 6 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею (у тому числі, ймовірно, і частини 3 статті 12 Закону, порушення якої інкримінується Замовнику органом моніторингу), рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. Тобто, законом відповідальність за дотримання вимог, встановлених всією статтею 12 Закону, законодавець поклав на авторизовані електронні майданчики, а не на Замовника, як про це робить висновок орган моніторингу.

3. Крім того, в констатуючій частині висновку орган моніторингу зазначає про те, що «… за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» вимогам тендерної документації, так як відповідно до вимог пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації до тендерної документації Учасник повинен надати довідку в довільній формі на фірмовому бланку (за наявності) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника, в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебеню та гранітного відсіву». Поруч з цим, на думку органу моніторингу, зазначений учасник у складі тендерної пропозиції надав довідку, «… в якій відсутні відомості про наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази, а в довідці «Технічні вимоги до предмета закупівлі» зазначив, що виробником товару є ТОВ «Юнігран», не надавши, на думку органу моніторингу, додатково документів відповідно до вимог тендерної документації».

Погодитись із такими висновками органу моніторингу не можна, виходячи з наступного. Так, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 2 тендерної документації, «.. учасник повинен надати довідку в довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника, в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебеня та гранітного відсіву. У разі відсутності в Учасника власного обладнання та матеріально–технічної бази і використання їх на договірних умовах – вказується найменування власника (ПІБ для фізичних осіб) та ідентифікаційний код (номер)/реєстраційний номер облікової картки платника податків, номер та дата укладання відповідного договору, та надається копія такого договору, строк дії якого повинен становити не менше, ніж строк поставки товару, який є предметом оголошених торгів.» Поруч з цим, зазначений Учасник надав довідку (Гарантійний лист від 08.12.2020 року) у довільній формі (відповідно до вимог тендерної документації), в якій зазначив про те, що «… асфальтобетонний завод ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» знаходиться в приміській зоні за адресою…». Словосполучення «асфальтобетонний завод», на думку тендерного комітету Замовника, повністю розкриває питання щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, особливо з урахуванням ще й того факту, що даний учасник протягом кількох років на підставі публічних закупівель такого ж товару вже визнавався їх переможцем і з ним вже укладалися подібні правочини на поставку такого ж товару, і він здійснював поставку такого ж товару відповідно до умов таких правочинів. Тобто ймовірних питань щодо можливої невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям закупівлі, на перевірку чого абзац 2 частини 15 статті 29 Закону дає Замовнику право, навіть не могло виникнути. А щодо зазначення цим учасником в довідці «Технічні вимоги до предмета закупівлі» того, що виробником товару є ТОВ «Юнігран», то, на думку тендерного комітету Замовника, це аж ніяк не може вважатись порушенням вимог тендерної документації, так як, відповідно до зразка даної довідки у тендерній документації, всі учасники мали заповнити запропоновану таблицю, що і було здійснено, у тому числі і учасником – ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», який зазначив виробника товару. Який розподіл виробничих обов’язків у такого учасника, скільки субпідрядних організацій він використовує, де здійснюється виробництво (чи за адресою учасника, чи за юридичною адресою ТОВ «Юнігран»), тендерною документацією не вимагалося уточнювати. Із даної довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази в довільній формі та довідки «Технічні вимоги до предмета закупівлі», наданих у складі пропозиції учасника – ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не можна зробити висновок про те, що виробництво товару буде здійснюватись не на заводі учасника, а, наприклад, за юридичною адресою ТОВ «Юнігран», що, ймовірно, і спало на думку органу моніторингу. Ніде у тендерній пропозиції учасника – ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» немає спростовуючої інформації про можливість здійснення виробництва товару за адресою його асфальтобетонного заводу.

Таким чином, висновок органу моніторингу про те, що пропозиція зазначеного вище учасника підлягала відхиленню, а Замовником, «…в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону», не було відхилено таку пропозицію, не має під собою підстав.

4. Крім того, що стосується зобов’язання органом моніторингу Замовника вжиття заходів щодо усунення «виявлених порушень» шляхом припинення зобов’язань за договором.

По-перше, виявлені порушення, на думку Замовника, є надуманими та хибними, з огляду на вищевикладені факти та обставини.

По-друге, відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону (закупівля була публічною);

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (умови договору не повинні відрізнятись від умов документації);

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону (ніхто не оскаржував);

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (під час укладення договору строки не порушені).

З урахуванням вищевикладеного, погодитись із висновком органу моніторингу Замовник не може та, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», звертаєтья до органу фінансового контролю за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, з урахуванням наведеної аргументації та позиції, викладеної Замовником у даному зверненні.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі – Управління) розглянуло звернення Замовника за роз’ясненням до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь із природного каменю (гранітний) для будівельних робіт, марка М1000 і більше) ID: UA-2020-11-24-007304-c, та повідомляє наступне.

1. Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Крім того, частиною другою статті 22 Закону визначено які відомості повинні бути зазначені у тендерній документації.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Зокрема, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України прийнято наказ від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» визначено перелік формальних помилок, який є вичерпним, та повинен бути зазначений в тендерній документації Замовника, а допущення помилок учасниками закупівель не повинно призвести до відхилення їх тендерних пропозицій.

Отже за замовником у розумінні норм Закону залишається право не відхиляти тендерні пропозиції учасників при виявленні формальних помилок незначного характеру, проте згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону замовник повинен зазначити в тендерній документації опис та приклади таких формальних (несуттєвих) помилок.

2. Відповідно до вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до вимог пункту 1.4 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації», тобто має містити накладений електронний підпис.

Таким чином, твердження Замовника щодо обов’язку авторизованих електронних майданчиків здійснювати контроль за дотриманням учасниками законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» не спростовує факту порушення саме Замовником вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не містила накладеного електронного підпису, а отже підлягала відхиленню Замовником, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

3. Відповідно до вимог пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 2 «Перелік документів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам Замовника» до тендерної документації «Учасник повинен надати довідку в довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника, в якій зазначається перелік власного обладнання та матеріально - технічної бази для виробництва щебеню та гранітного відсіву. У разі відсутності в Учасника власного обладнання та матеріально-технічної бази і використання їх на договірних умовах – вказується найменування власника (ПІБ для фізичних осіб) та ідентифікаційний код (номер)/реєстраційний номер облікової картки платника податків, номер та дата укладання відповідного договору, та надається копія такого договору, строк дії якого повинен становити не менше, ніж строк поставки товару, який є предметом оголошених торгів». ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано відповідну довідку, в якій відсутні відомості про наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебеню та гранітного відсіву, та у довідці «Технічні вимоги до предмета закупівлі» від 08.12.2020 зазначено, що виробником запропонованого товару є ТОВ «ЮНІГРАН».

Вищевказаної інформації та документів, які вимагалися Замовником від учасників у разі відсутності власного обладнання та матеріально-технічної бази для виробництва щебеню та гранітного відсіву, ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не надано.

Також, слід зазначити, що відповідно до Гарантійного листа, наданого Замовнику ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції, останнім зазначено про наявність асфальтобетонного заводу за адресою м. Чернігів, вул. Павла Тичини, буд. 69, натомість, згідно з довідкою «Технічні вимоги до предмета закупівлі» від 08.12.2020, виробником запропонованого товару є ТОВ «ЮНІГРАН», а за адресою м. Чернігів, вул. Павла Тичини, буд. 69 знаходиться склад (база) ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», де буде здійснюватися навантаження товару.

Таким чином, ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не надано підтверджуючих документів щодо наявності власного асфальтобетонного заводу та не підтверджено наявність договірних відносин із заявленим ним виробником щебеню та гранітного відсіву ТОВ «ЮНІГРАН», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» не відповідала вимогам Замовника, та підлягала відхиленню згідно вимогам абзацу третього пункту 1 статті 31 Закону.

4. За результати виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов’язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на зазначене, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь із природного каменю (гранітний) для будівельних робіт, марка М1000 і більше) ID: UA-2020-11-24-007304-c, містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен був вчинити Замовник.

При цьому, жодного посилання на статтю 43 Закону та нікчемність договору, укладеного Замовником з ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», висновок про результати моніторингу не містить.