Висновок
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення пункту 14 Наказу № 1082. За результатами аналізу питання своєчасності укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини сьомої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення пункту 14 Наказу № 1082.
За результатами аналізу питання своєчасності укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини сьомої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту узгодженої ціни пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов’язує вжити заходів щодо розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та відповідно до статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 21 квітня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору змісту узгодженої ціни пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» (далі – Замовник), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 25.02.2021, договір про закупівлю товару від 03.03.2021 № 0826-КП (далі – Договір).
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не дотримано пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі – Наказ №1082) щодо зазначення коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Крім того, згідно повідомлення про намір укласти договір про закупівлю умовою застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону Замовником визначено пункт 1 частини другої статті 40 Закону, а саме: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.
Згідно річного плану закупівель та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник визначив предмет закупівлі як паливно-мастильні матеріали, а саме: бензин А-92 у кількості 8 000 л та дизельне паливо у кількості 45 000 л, за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти.
Відповідно до частини сьомої статті 40 Закону Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Водночас, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник уклав Договір 03.03.2021, тобто на 6-й день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, чим порушив вимоги частини сьомої статті 40 Закону.
При цьому, згідно пункту 4 частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 28.04.2021
Замовник комунальне підприємство "Комбінат благоустрою" розглянувши висновок Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 21 квітня 2021 відповідно до пункту 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) не погоджуючись з висновком надає аргументовані заперечення.
За результатом проведеного моніторингу закупівлі служба аудиту зобов’язує вжити заходів щодо розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та відповідно до статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, замовником були чітко дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
1. Щодо зазначення коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Так, пунктом 22 статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;
Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за № 500/34783, (далі - Порядок № 708).
Пунктом 3 Порядку № 708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893, встановлено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок № 1082).
Пунктом 14 Порядку № 1082 визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
При цьому нормативно-правовими актами України, в тому числі Порядком № 1082, не визначено поняття терміну «найбільше відповідає»; також відсутня пряма норма Порядку № 1082 про оприлюднення товару чи послуги за п’ятою-восьмою цифрою Єдиного закупівельного словника.
Отже, код товару чи послуги під час унесення інформації в повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднення якого передбачено Законом, визначається посадовими (службовими) особами Замовника, які уповноважені на розміщення інформації про закупівлі, згідно з Єдиним закупівельним словником відповідно до вимог Закону.
Разом з цим, службою аудиту за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту узгодженої ціни пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі – порушень не встановлено.
2. Щодо своєчасності укладення договору про закупівлю.
20.01.2021р., Замовником було перший раз розпочато проведення процедури відкритих торгів стосовно закупівлі «Паливно-мастильні матеріали» (ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти). Ідентифікатор закупівлі - UA-2021-01-20-005065-c. Торги не відбулись у зв’язку з подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій. 07.02.2021р, Замовником було повторно розпочато проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі «Паливно-мастильні матеріали» (ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти). Ідентифікатор закупівлі - UA-2021-02-07-000105-c. Торги не відбулись з причини подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій. На підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
Частиною сьомою статті 40 Закону встановлено, що Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Скориставшись своїм правом Замовник уклав договір з ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» з дотримання строків визначених для скороченої переговорної процедури, а саме: на 6-й день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, та не пізніше 20 днів.
Щодо визначення предмету закупівлі, у відритому доступі на сайті «Prozzoro» Інфобокс https://infobox.prozorro.org/articles/yak-zakupili-palne-cherez-prozorro розміщено статтю, щодо закупівлі палива, відповідно до якої замовник визначає предмет закупівлі для бензину та дизельного палива за показником четвертої цифри Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015), згідно з кодом «09130000-9 Нафта і дистиляти» (який відповідно включає в себе категорії «09132000-3 – Бензин» та «09134200-9 Дизельне паливо»). Тобто бензин є похідним від Нафти (нафтопродуктом) і включається в основний код «09130000-9 Нафта і дистиляти».
Також ДСТУ 3437-96 «Нафтопродукти. Терміни та їх визначення» визначено, що бензин та дизпаливо є нафтопродуктами (продукт одержаний внаслідок перероблення нафти), які використовуються як джерело енергії.
Зазначене, також підтверджується інформацією з Prozorro Market, де бензин та дизпаливо знаходиться в категорії товарів «Нафта і дистиляти».
Отже договір за результатами переговорної процедури було укладено з дотримання строків та процедури переговорної закупівлі передбаченою ст. 40 ЗУ «Про публічні Закупівлі»
Враховуючи зазначене вище, в зв’язку із відсутністю порушень законодавства про публічні закупівлі, в Замовника відсутні підстави визначені пунктом 4 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо можливості усунення порушень, відповідно до пункту 3 констатуючої частини висновку, зазначаємо, що статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження Держаудитслужби України (далі - ДАСУ) визначені статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Даною статтею ДАСУ не наділено повноваженнями уточнення способу виконання зобов’язання усунення порушень шляхом розірвання договору. Дана вказівка державного органу є втручанням в договірні відносини сторін і суперечить положенням статті 651 Цивільного кодексу України.
При цьому відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Поряд з цим статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Враховуючи умови договору укладеного між КП «Комбінат благоустрою» та ТОВ «МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ» від 03.03.2021 № 0826-КП, а саме пункт 11.4 розділу 11 розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін, одностороння відмова від виконання умов цього Договору та одностороннє розірвання Договору не допускаються, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Договором. В той же час, пунктом 13.4 передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Окрім цього, вимога щодо розірвання договору за результатами переговорної процедури є економічно недоцільною, та такою що призведе до збільшення видатків коштів міського бюджету на придбання товару, оскільки ціни на паливно мастильні матеріали станом на сьогодні є вищими, а ніж ціни визначені договором поставки (до прикладу відповідно до договору ціна 1 л. ДП - 23,50 грн. Найменша ціна на ринку (відповідно до інформації з Прозорро маркет станом на 28.04.2021): ДП - 25,60 грн. (що дорожче на 2,10 грн.)). Відтак економія коштів складає, щонайменще 94 500,00 грн.
Враховуючи вищевикладене, виконати вимогу ДАСУ щодо зобов’язання розірвання договору є неможливим.