Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 3 розділу I Порядку №708.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов’язання за договором про закупівлю відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 09 квітня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: наявність умов для застосування переговорної процедури, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані Комунального некомерційного підприємства «Малинська міська лікарня» Малинської міської ради (далі – Замовник), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 04.02.2021 року, договір про закупівлю від 11.02.2021 року №23 та пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 05.04.2021 року.
За результатами моніторингу питання визначення предмету закупівлі встановлено, що відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 3 розділу I Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783 (далі – Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно, зокрема, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Так, відповідно до оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір Замовником визначено предмет закупівель за ДК 021:2015: 41110000-3 — «Питна вода».
Відповідно до даних реєстру суб'єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, станом на 28.02.2021 року, ТОВ «Малин Енергоінвест» (переможець закупівлі) є суб’єктом природних монополій у сфері «Централізоване водопостачання та централізоване водовідведення».
Також, відповідно до повідомлення про намір укласти договір фактично предметом закупівлі являються «Послуги з централізованого водопостачання», тобто, предметом закупівлі є послуги за предметом ДК 021:2015: 65110000-7 – «Розподіл води».
Враховуючи викладене, у зв’язку з вибором коду Єдиного закупівельного словника 41110000-3 — «Питна вода» (закупівля товару) при фактичній закупівлі послуг за кодом 65110000-7 – «Розподіл води» (закупівля послуг), Замовником порушено вимоги пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 3 розділу I Порядку №708.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 8 статті 40 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель переговорна процедура закупівлі відміняється замовником.
Усунення порушень
Звіт замовника від 13.04.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ МОНІТОРИНГУ ТА ДОКУМЕНТИ, ЩО СВІДЧАТЬ ПРО УСУНЕННЯ ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ.
1. Щодо порушення вимог пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 3 розділу I Порядку №708.
Заперечення до висновку моніторингу повністю викладені Замовником у відповіді на пояснення, опублікованій на порталі ПРОЗОРРО.
2. Щодо зобов’язань про усунення порушення.
Керуючись зобов’язаннями, викладеними у висновку моніторингу, відповідно до вимог ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог частини 1 статті 206 та частини 2 статті 188 Господарського кодексу України, Замовником надіслано Виконавцю пропозицію про розірвання договору (копія додається).
Оцінка ДАСУ від 20.05.2021
порушення усунуто
Запити й пояснення
05.04.2021 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Питна вода» (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro (далі – веб-портал) за номером ID: UA-2021-02-04-001426-b) та відповідно до частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) постала потреба в отриманні інформації та копії документів.
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 708 (далі - Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015).
Відповідно до повідомлення про намір укласти договір замовником визначено предмет закупівель за ДК 021:2015: 41110000-3 — «Питна вода», тобто товар.
Відповідно до даних реєстру суб'єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, станом на 28.02.2021 року, ТОВ «Малин Енергоінвест» є суб’єктом природних монополій у сфері «Централізоване водопостачання та централізоване водовідведення».
Разом з тим, вказане товариство не являється суб’єктом природних монополій у сфері «Питна вода».
Крім того, відповідно до повідомлення про намір укласти договір фактично предметом закупівлі являються «Послуги з централізованого водопостачання», тобто, послуги за предметом ДК 021:2015 – 65110000-7 – «Розподіл води»
Враховуючи викладене, прошу пояснити чому замовником визначено предмет закупівель ДК 021:2015: 41110000-3 — «Питна вода» а не ДК 021:2015 – 65110000-7 – «Розподіл води»?
Пояснення з документальним підтвердженням необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
05.04.2021 · Замовник: Про надання пояснень
Відповідно до статті 1 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» «питна вода - вода, призначена для споживання людиною (водопровідна, фасована, з бюветів, пунктів розливу, шахтних колодязів та каптажів джерел), для використання споживачами для задоволення фізіологічних, санітарно-гігієнічних, побутових та господарських потреб, а також для виробництва продукції, що потребує її використання, склад якої за органолептичними, мікробіологічними, паразитологічними, хімічними, фізичними та радіаційними показниками відповідає гігієнічним вимогам.… споживач питної води - юридична або фізична особа, яка використовує питну воду для забезпечення питних фізіологічних, санітарно-гігієнічних, побутових та господарських потреб».
Водночас діяльність суб’єктів господарювання з централізованого водопостачання (ст.19 Закону) – є послугою, що включає в себе виробництво, транспортування та розподіл питної води. Відтак, з точки зору законодавства, КНП «Малинська міська лікарня» Малинської міської ради (споживач) купує питну воду, як товар (з супутніми послугами), що підтверджується одиницею виміру (кубічний метр), а з суб’єктом господарювання в силу діючого законодавства (типові договори) укладається договір на послуги з централізованого водопостачання. За аналогією можна привести договори на газо-, чи електропостачання, де газ чи електрична енергія є товаром, який безпосередньо споживається споживачем, але їх виробництво, постачання та розподіл є послугами.
На жаль, українське законодавство не містить уніфікованої термінології для всіх законодавчих актів, що призводить до різного трактування термінів контролюючими органами. Для прикладу, АМКУ вважає перелік формальних помилок, затверджених наказом МЕРТУ від 15.04.2020 р. №710, виключним. Водночас позиція голови ДАСУ, висловлена ним в інтерв’ю журналу «Радник в сфері державних закупівель», відрізняється від позиції АМКУ. (https://www.facebook.com/1083976551701393/videos/725432824815632).
До речі, і ЄСПЛ (справа «Щокін проти України»), і Конституційний суд України (рішення від 22.09.2005 року № 5-рп/2005, від 26.02.2019 року № 1-р/2019, від 22.12.2010 року № 23-рп/2010), наголошує, що одним з головних елементів принципу верховенства права, закріпленого в частині першій статті 8 Конституції України, є юридична визначеність, тому вирішення колізій у законодавстві завжди має тлумачиться на користь особи (ст. 1 Першого протоколу до Конвенції).