ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Будівництво транспортної розв’язки на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів-Подільський...

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ПП «Автомагістраль», своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 03 березня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповіді на запитання до процедури, рішення на вимоги про усунення порушень, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Житомирській області (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі зміною 6) (далі – тендерна документація), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 17.08.2020 № 300, тендерні пропозиції відкритого акціонерного товариства «ДСТ № 4 г. Брест» (далі – ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест»), приватного підприємства «Автомагістраль» (далі - ПП «Автомагістраль»), реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.09.2020, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 23.09.2020 № 347, запитання до процедури від 06.07.2020, 09.07.2020, 24.07.2020, 07.08.2020 та відповіді Замовника від 09.07.2020, 13.07.2020, 28.07.2020, 11.08.2020, вимоги про усунення порушення від 08.07.2020 та рішення Замовника від 13.07.2020, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 14:55 та 17:31 15.09.2020, повідомлення про намір укласти договір від 24.09.2020, договір на закупівлю робіт від 07.10.2020 № 122 (далі – Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 08.10.2020, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткова угода до Договору від 29.12.2020 № 122/1/260.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник відповідно до вимог підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» та пункту 1 Додатку № 3 тендерної документації, для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати інформацію, у табличному вигляді визначеною пунктом 1 додатку № 3 тендерної документації, яка свідчить про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) у кількості не менше зазначених у переліку.

При цьому учасник ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 18.08.2020 № 03-10/2885-12 щодо інформації про наявність техніки, в якій відсутня інформація про наявність автогідропідіймача, висота підйому 12 м- 28 м або еквівалент в кількості 2 шт.; машини маркувальної або еквівалент в кількості 1 шт.; машини бурильно-кранова в кількості 1 шт., чим недотримано вимоги підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» та пункту 1 Додатку № 3 тендерної документації.

З огляду на зазначене на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, допустив його до аукціону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону замовник відміняє тендер, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 16.03.2021

Аргументовані запереченя на висновок моніторингу

З фактами, викладеними у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-000986-b від 09.03.2021 (далі – Висновок) тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Житомирській області категорично не погоджується, твердження Висновку про наявність порушень безпідставні та необгрунтовані з наступних причин.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців.

Дана норма продубльована замовником і в п. 5.1 тендерної документації.

Згідно підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації», для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п. 1.3 розділу III цієї документації інформацію та всі документи згідно переліку, наведеного в Додатку 3.

Відповідно до п.п. 1.3. Додатку 3 до ТД, , у разі залучення Субпідрядника відповідно до п. 8 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, Учасник у складі тендерної пропозиції надає:

- свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів Субпідрядника, якщо такі транспортні засоби, будівельних (дорожні) машини та механізми підлягають обов’язковій реєстрації;

Якщо техніка не є власністю Субпідрядника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються:

- договори дійсні та чинні, протягом всього строку* виконання субпідрядного договору: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг/виконання робіт;

- акт(и) приймання-передачі Субпідряднику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Субпідрядником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Субпідрядником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг/виконання робіт за предметом закупівлі.

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Субпідряднику договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити:

-посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа – копія має бути посвідчена нотаріально);

-договори, укладені з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для надання послуг/виконання робіт;

- акт(и) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку подання Субпідрядником договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

На виконання даної вимоги тендерної документації, відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.1 тендерної документації, Учасником ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест» в складі своєї тендерної пропозиції надано:

1. Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 18.08.2020 № 03-10/2885-12 за підписом директора ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест», відповідно до змісту приміток, техніка, яка не зазначена у довідці, але необхідна для виконання робіт, залучатиметься у складі субпідрядних робіт ;

2. Інформацію щодо субпідрядників від 18.08.2020 № 03-10/2885-18;

3. Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 04.08.2020 вих.№ 377/1 субпідрядника – ТОВ «Дорстрой монтаж Київ», де у пунктах 1-2 зазначена інформація про наявність двох атогідропідйомників, а у п. 5 – машини бурильно-кранової з наданням підтверджуючих документів – свідоцтв про реєстрацію машин, договору оренди №31012020-1 від 31.01.2020 р. з ТОВ «ВІА ДОРБУД», акт приймання-передачі до договору оренди від 21.02.2020 р. (файл 25.1 Субп. Дорстроймонтаж);

4. Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 03.08.2020 вих.№ 192 субпідрядника – ТОВ «Будівельна компанія Дорактів», де у п. 3 зазначено про наявність машини для розмітки доріг КОНТУР 650ХПЭ 2018 р.в., а також надано копію свідоцтва про реєстрацію машини для розмітки доріг КОНТУР 650ХПЭ, звірену власником ТОВ «Трафік менеджмент груп», копію договору оренди спецтехніки №0403/20-3 від 04.03.2020 про передачу в оренду вищезазначеної одиниці техніки, укладений між ТОВ «БК Дорактів» та ТОВ «Трафік менеджмент груп», акт приймання-передачі спецтехніки до договору №0403/20-3 від 04.03.2020 року. (файл 25.2 Субп. Дорактів).

Названа у Висновку відсутньою інформація про наявність автогідропідіймача, висота підйому 12 м- 28 м або еквівалент в кількості 2 шт.; машини маркувальної або еквівалент в кількості 1 шт.; машини бурильно-кранова в кількості 1 шт. міститься у названих вище документах 3 та 4 (а саме: Довідках від 03.08.2020 вих.№ 192 та від 04.08.2020 вих.№ 377/1).

Отже, твердження Висновку про те, що ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест» недотримано вимоги підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» та пункту 1 Додатку № 3 тендерної документації, є безпідставним.

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що ВАТ «ДСТ № 4 г. Брест» в повній мірі виконано вимоги тендерної документації за даною закупівлею, тому Замовник не мав підстав для відхилення його тендерної пропозиції і правомірна допустив тендерну пропозицію цього учасника до аукціону.

Щодо зобов'язання Держаудитслужби розірвати укладений договір по закупівлі повідомляємо наступне.

Стаття 19 Конституції України встановлює: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо розірвання договору №122 від 07.10.2020 року, відповідно до законодавства: згідно вимог частини 1, статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-ІХ) (далі – Закон), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Самим же Законом не передбачені права та обов’язки Замовника, щодо розірвання договору. Вказана норма спеціального закону є бланкетна та спрямовує нас до дії інших нормативно-правових документів. Частиною 1, статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін. Вимогами статті 654 вказаного кодексу визначено зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 не містять повноважень органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу публічних закупівель вчиняти дії по розірванню договірних відносин, що виникли між замовником та учасником за результатами проведення публічних закупівель. Отже, така вимога є неправомірною і не підлягає виконанню.

Окрім цього повідомляємо, що укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Закон не містить такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку Держаудитслужби» (за зобов'язанням Держаудитслужби).

Договір №122 від 07.10.2020 року був підписаний Замовником та Підрядником, скріплений печатками. На підставі наведених статей Цивільного кодексу України розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. Крім того, частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Пунктами 10.2.2, 17.4, 17.6 укладеного між сторонами Договору № 122 від 07.10.2020 передбачена можливість дострокового розірвання договору замовником лише у випадках: невиконання зобов'язань підрядником, відсутності коштів для фінансування з державного бюджету, наявності вини підрядника (порушення ним термінів початку виконання робіт більш як на 30 днів та виконання роботи з істотними недоліками і не забезпечення їх усунення у визначений замовником строк), у разі істотного порушення договору іншою стороною. Проте перелічені обставини відсутні, що говорить про неможливість дострокового розірвання договору замовником.

На день надання відповіді за результатами моніторингу відсутні факти невиконання зобов’язань Підрядником, саме тому в Служби автомобільних доріг у Житомирській області відсутні правові підстави розірвати договір №122 від 07.10.2020 року.

Тендений комітет Служби автомобільних доріг у Житомирській області в подальшій роботі врахує висновок за результатами моніторингу Державної аудиторської служби України.

Запити й пояснення