Висновок
За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору установлено порушення вимог пункту 7 частини 5 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання законодавства під час визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 лютого 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору (укладання додаткових угод) та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Марʼянівської сільської ради (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРНЕРІНГ» (далі – ТОВ «ЕРНЕРІНГ»), протокол засідання тендерного комітету від 30.12.2020 № 21 про визначення переможця закупівлі, протокол засідання тендерного комітету від 03.02.2021 № 21 про внесення змін до Договору, повідомлення про намір укласти договір, договір про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021 № 1 (далі – Договір), додаткова угода від 03.02.2021 № 1 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення надані Замовником через електронну систему закупівель.
За результатом моніторингу питання внесення змін до істотних умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, Замовником змінено істотні умови Договору після його підписання внаслідок збільшення ціни за одиницю товару через зміну біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, при тому, що зміна тарифів відбулася до підписання даного Договору.
Так, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовником розпочато процедуру закупівлі електричної енергії 09.12.2020 за результатом якої визначено переможцем ТОВ «ЕРНЕРІНГ» та з яким укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021 № 1.
Відповідно до абзацу 2 пункту 5.4 Договору та пункту 1 Додатку 2 до Договору ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год становить 3,09 грн, в тому числі ПДВ.
Відповідно до пункту 5.2 Договору ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватися за дотримання сторонами норм, передбачених частиною п’ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно додаткової угоди до Договору від 03.02.2021 № 1 (далі – Додаткова угода) замовником внесено зміни до Договору з 20.01.2021, тобто, з дати його укладення, в частині збільшення ціни товару на 0,36066 грн, (або на 10,44%) яка склала 3,45 грн за 1 кВт/год, враховуючи ПДВ, та зменшено обсяг поставки на 29 521,05 кВт*год, яка склала 253 388,95 кВт*год проти 282 910 кВт*год затвердженого умовами пункту 2.2 Договору та Додатком 3 до Договору.
Підставою для зміни ціни та обсягів предмету закупівлі у пункті 1 Додаткової угоди зазначено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону та постанову НКРЕКП № 2371 від 10.12.2020 у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів.
Постанова НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 (далі – Постанова № 2371) оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 10.12.2020, а набрала чинності з 01 січня 2021 року.
Необхідно зазначити, що як вище викладено, оголошення про початок процедури закупівлі електричної енергії оприлюднено Замовником 09.12.2020, дата подання ТОВ «ЕРНЕРІНГ» своєї тендерної пропозиції для участі у торгах 24.12.2020, тобто, на момент подання тендерної пропозиції Постанова № 2371 уже була оприлюднена. Договір про постачання електричної енергії укладений сторонами 20.01.2021, тобто після набрання чинності Постанова № 2371.
Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, Замовником були внесені зміни до істотних умов договору стосовно збільшення ціни та зменшення обсягів закупівлі, у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, попри відсутності таких підстав після дати підписання Договору, чим порушено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 02.03.2021
З метою дотримання законодавства у сфері публічних закупівель та усунення порушення пункту 7 частини 5 статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", тендерним комітетом Мар'янівської сільської ради було прийнято рішення про розірвання Додаткової угоди №1 від 03.02.2021р. до Договору №1 від 20.01.2021 р.
Для цього представникам постачальника було направлено вихідного листа № 143 від 01.03.2021 р. про розірвання додаткової угоди та Додаткову угоду № 2 про приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель(зменшення ціни за 1 кВт електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору).
Запити й пояснення
08.02.2021 · ДАСУ: про надання пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі Електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2020-12-09-002112-b) та відповідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання:
Чому Вами за результатом проведення торгів укладено договір про постачання електричної енергії споживачу з ТОВ «ЕРНЕРІНГ» 20 січня 2021 року з перевищенням терміну, визначеного частиною 6 статті 35 Закону а саме, на 21-ий день з дня прийняття рішення про намір укласти договір, який оприлюднено в електронній системі публічних закупівель Prozorro 30 грудня 2020 року.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
09.02.2021 · ДАСУ: про надання пояснення
У межах проведення моніторингу закупівлі Електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2020-12-09-002112-b) та відповідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання:
Чому Вами було внесено зміни до укладеного з ТОВ «ЕРНЕРІНГ» договору від 20.01.2021 № 1 (далі – Договір) відповідно до додаткової угоди від 03.02.2021 № 1 стосовно підвищення ціни тарифу розподілу електричної енергії підставою для якої зазначено Постанову НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 (далі – Постанова) при тому, що зазначена Постанова оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 10.12.2020, а набрала чинності з 01 січня 2021 року, тобто, до укладення Договору?
Слід зазначити, що виходячи із норм пункту 7 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору можуть змінюватися після його підписання у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, дана підстава для внесення змін до істотних умов Договору виникла до подання ТОВ «ЕРНЕРІНГ» своєї тендерної пропозиції для участі у торгах та, як наслідок, до підписання Договору, а не після його підписання, як це передбачено Законом.
Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучено їх документальне підтвердження.
10.02.2021 · Замовник: Протокол Про продовження строку підписання договору
У частині 6 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. В Законі не зазначено, що Замовник має опублікувати дану інформацію в системі. До того ж у Прозорро не передбачений даний функціонал. При цьому рішення про продовження строку укладання договору оформлюється протоколом тендерного комітету. Тендерним комітетом Мар'янівської сільської ради було прийнято рішення продовжити строк укладання договору до 60 днів, у зв'язку з тим, що станом на 19 січня 2021 року у Державному казначействі ще не було відкрито рахунки і не було можливості взяти бюджетні зобов'язання по договору. Копія протоколу додаться.
10.02.2021 · Замовник: Протокол
Додаток до пояснення щодо першого питання моніторингу. Продовження строку підписання договору
10.02.2021 · Замовник: Пояснення з власної ініціативи
Оголошення про закупівлю електроенергії було подано 09.12.2020. Очікувана вартість закупівлі була встановлена орієнтуючись на ціни станом на 09.12.2020. Учасник запропонував цінову пропозицію станом на грудень 2020, а постанова НКРЕКП № 2371 набрала чинності з 01.01.2021 тобто після проведення аукціону. Відповідно до ч. 4 статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Тобто на момент укладання договору сторони не могли змінювати ціну договору.
17.02.2021 · Замовник: Пояснення з власної ініціативи
Так як очікувана вартість закупівлі була встановлена орієнтуючись на ціни станом на 09.12.2020, тому, з метою дотримання ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме:
Стаття 5. Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, ч. 1, 2, 3 та 4:
«1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
2. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
3. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
4. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.»
Стаття 12. Електронна система закупівель, ч. 1:
«1. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.»
пропозиції надані учасниками аукціону були отримані з урахуванням тарифів на товар та суміжні послуги станом на дату оголошення процедури закупівлі, 09.12.2020. А тариф на розподіл електричної енергії з урахуванням діючої на момент оголошення процедури закупівлі Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1349 «Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО».
Виходячи з вищесказаного ми, як замовник, не могли порушити ЗУ «Про публічні закупівлі», вимагавши від учасників торгів різних умов по формуванню ціни на товар та послуги з розподілу.
Разом з тим, на дату прийому тендерних пропозицій 09.12.20-25.12.20, діючий тариф на розподіл був згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1349 «Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО». Тому всі пропозиції приймались згідно того тарифу який був актуальний на дату аукціону.
Виходячи з вищесказаного ми, як замовник, не могли вимагати від учасників торгів подання тендерних пропозицій з урахуванням не дійсного тарифу на момент аукціону.