Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог пункту 2 частини другої статті другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи Комунального підприємства «Балаклійський водоканал» ради (далі – Замовник) від 30.11.2020 № 04/30-11 (зі змінами), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» (далі - ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» або учасник-переможець), тендерну пропозицію ТОВ «Констракшн Машинері», протокол засідання тендерного комітету від 17.12.2020 №02/17-12, повідомлення про намір укласти договір 17 грудня 2020, договір від 28.12.2020 №01/28-12.
В ході моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційний критерій в розділі 2 додатку 2 тендерної документації не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання договору, в той час як згідно з Законом в редакції 19.04.2020 зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору».
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» не відповідає вимогам тендерної документації.
Так, пунктом 1 розділу 3 до тендерної документації передбачено подання в складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних, складеним відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних».
Однак, учасником-переможцем ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не надано листа-згоди на збір та обробку персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» на Шевченко Миколу Миколайовича персональні дані якого використовуються в тендерній пропозиції.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає частині третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 28.12.2020 №01/28-12.
Усунення порушень
Звіт замовника від 29.01.2021
Стосовно порушення, щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону повідомляю наступне:
В умовах пункту 5 розділу 3 тендерної документації було зазначено про те, які саме кваліфікаційні критерії, згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», застосовуються Замовником під час проведення процедури закупівлі, а саме було зазначено що:
«Замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:
1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;».
Всього було встановлено три кваліфікаційні критерії. Звертаю Вашу увагу на те, що дані формулювання повністю відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимог до способу документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, а Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені Законом, та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям відповідно до специфіки товару. Відповідно, в умовах пункту 5 розділу 3 тендерної документації, додатково було зазначено, що спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений в додатку 2 тендерної документації. Тобто, виходячи з умов тендерної документації, в додатку 2 до неї було зроблено роз’яснення про документи, які учасники повинні надати на підтвердження кваліфікаційним критеріям, що зазначені в пункті 5 розділу 3 тендерної документації. Також прошу звернути увагу на назву самого розділу ІІ додатку 2 до тендерної документації - «Документи для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям».
В зв’язку з цим вважаю, що тендерна документація була складена повністю у відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі». Пункт 5 розділу 3 тендерної документації містив інформацію про кваліфікаційні критерії, що застосовуються Замовником та посилання на додаток 2 до тендерної документації, який в свою чергу містив інформацію, складену замовником в довільній формі, про документи (спосіб їх складання/подання тощо), які учасниками повинні бути надані на підтвердження кваліфікаційних критеріїв. В даному випадку не було необхідності повторно дублювати норми Закону України в додатку 2 до тендерної документації, а самі вимоги в ньому, про спосіб подання документів, були складені в такій формі, в якій вони були потрібні Замовнику із урахування специфіки товару.
Стосовно порушення, щодо розгляду тендерних пропозицій повідомляю наступне:
Учасником ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС», у складі свої пропозиції булb надані документи, які містили інформацію про осіб, яких уповноважено на підписання документів тендерної пропозиції, договору тощо. Також було подано довідку про особу, яка уповноважена представляти інтереси ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» в даній процедурі закупівлі. В усіх випадках була зазначена гр. Ю. А. Федоренко, яка в свою чергу є директором товариства та його засновником із часткою 100 %.
Пунктом 1 розділу 3 до тендерної документації передбачено подання в складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних, складеним відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних». Даним пунктом, не конкретизовано перелік осіб, які повинні складати такий лист, але й не встановлено вимог, щодо подання листа-згоди на обробку персональних даних для всіх осіб, чиї дані зазначені в тендерній пропозиції. Також зазначено, що такий лист повинен бути складений відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних». В такому разі доцільно користуватись вимогами чинного законодавства, нормами права, Закону України «Про захист персональних даних» та Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно, на вимогу тендерної документації, Замовнику було надано лист-згода на обробку персональних даних складений саме гр. Ю. А. Федоренко, дані якої, в подальшому і були/могли бути використані під час співпраці між ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» та КП «Балаклійський водоканал». Оскільки, тендерна документація не містила вимог, щодо подання листа-згоди на обробку персональних даних для всіх осіб, чиї дані зазначені в тендерній пропозиції, відхилення пропозиції ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» мало б дискримінаційний характер. Вважаю, що вимога тендерної документації була виконана Учасником в повному обсязі.
Поряд з цим, повідомляю, що гр. Шевченко М. М., персональні дані якого містяться у протоколах установчих зборів засновників ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС», що завантажені учасником, ніяким чином не використовувались та не могли бути використані Замовником. Даний громадянин не підписував документи тендерної пропозиції, не підписував договір, не фігурував в жодному з документів щодо відомостей про учасника, про повноваження на підписання документів тощо.
Більш того, вже після публікації висновку моніторингу ДАСУ, були проведені переговори з представником ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС». Було встановлено, що гр. Шевченко М. М. не являється особою пов’язаною з товариством ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС». Даний громадянин був запрошений для складання протоколів (що не заборонено чинним законодавством) та при цьому не являється ні засновником товариства, ні його співробітником. Тобто, взагалі виникають сумніви про можливість/доцільність отримання листа-згоди про обробку персональних даних відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних», від гр. Шевченко М. М. для Замовника.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про захист персональних даних», цей Закон регулює правові відносини, пов’язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв’язку з обробкою персональних даних. Ст. 2 ЗУ «Про захист персональних даних» передбачено, що обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем.
Замовник, в розумінні ст.ст. 1, 2, 12-15, 20 ЗУ «Про захист персональних даних», не вчиняв/не міг вчиняти будь-яких дій, як в сукупності так і окремо, щодо збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних відносно гр. Шевченко М. М.
Таким чином, вимоги щодо необхідності отримання згоди на обробку персональних даних від гр. Шевченко М. М., не ґрунтуються на положеннях ЗУ «Про захист персональних даних».
Наразі, дія договору між ТОВ «ТВП ПРОМТЕХСЕРВІС» та КП «Балаклійський водоканал» від 28.12.2020 за № 01/28-12 завершена. Даний договір був виконаний в повному обсязі. Відповідно, в системі публічних закупівель, Замовником було зроблено звіт про виконання договору про закупівлю, що унеможливлює внесення будь-яких змін до процедури закупівлі та зазначеного договору.