Висновок
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерих пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, недопущення в подальшому порушення вимог частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини 1 статті 31 Закону при здійсненні розгляду тендерних пропозицій та визначенні переможця тендеру, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 30 листопада 2020 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» (далі – Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення закупівлі; тендерну документацію, затверджену 26.06.2020 (протокол тендерного комітету №ТЕ-50); опубліковані в електронній системі закупівель звернення за роз’ясненнями і вимогу щодо тендерної документації та відповіді Замовника на такі звернення та вимогу; протокол розкриття тедерних пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ «Хрещатикновобуд» та ТОВ «БЛОК МАЙСТЕР УКРАЇНА» (щодо правомірності їх відхилення); тендерну пропозицію ПП «ВЕКТОР–А»; протоколи засідання тендерного комітету від 16.07.2020 №ТЕ-50/1-Р та №ТЕ-50/2-Р; повідомлення про намір укласти договір; договір від 27.07.2020 № ТЕ-50; опублікований 27.11.2020 звіт про виконання договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону у разі закупівлі робіт або послуг у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Однак, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації Замовника вищевказана вимога відсутня.
Також, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в тендерній документації Замовника (розділ ІІ Додатку 2) встановлено вимогу про подання учасниками інформації (довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Також, у частині 1 розділу ІІІ тендерної документації вказано, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний цифровий підпис (ЕЦП) (або кваліфікований електронний підпис (КЕП)) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Замовник перевіряє КЕП/ЕЦП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify.
Згідно з визначеннями, наведеними у пунктах 9 та 12 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронна печатка – електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов’язаних електронних даних, електронний підпис – електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються ним як підпис. За визначеням пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» підписувач – фізична особа, яка створює електронний підпис, а за визначенням пункту 40 частини 1 статті 1 зазначеного Закону створювач електронної печатки – юридична особа, яка створює електронну печатку.
Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція ПП «ВЕКТОР–А» не містить накладений електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджено відповідно до поданих документів учасником (тендерна документація містить електронну печатку учасника).
Також, в недотримання пункту 9 розділу ІІІ Додатку 2 до тендерної документації та частини 6 розділу ІІІ тендерної документації учасником ПП «ВЕКТОР–А» у складі тендерної пропозиції не надано інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема технічну специфікацію, установленим Замовником у Додатку 5 до тендерної документації.
Крім того, в недотримання вимог пункту 11 розділу ІІІ Додатку 2 до тендерної документації договірна ціна учасником ПП «ВЕКТОР–А» надана у форматі pdf, а не word або excel.
Проте, на порушення вимог пункту 1 та пункту 2 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ВЕКТОР–А», який не відповідав встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та тендерна пропозиція якого не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.07.2020 № ТЕ-50 на суму 38 010 258,14 грн з ПДВ.
Слід зазначити, що під час проведення моніторингу Замовником опубліковано (27.11.2020) звіт про виконання договору про закупівлю.
Усунення порушень
Звіт замовника від 07.12.2020
Заперечення
до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі
UA-2020-06-26-000859-а, який затверджено начальником Західного офісу Держаудитслужби Кроляком Романом Йосиповичем 30.11.2020 та оприлюдено в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год.
Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 23.11.2020 №222 «Про початок моніторингу закупівель», який опубліковано в електронній системі закупівель 24.11.2020 о 14:15 год, Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі: ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кад.ном.6825888400:03:029:0066)", 38 114 057 UAH, 45310000-3, ДК021, 1, роботи. Інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-06-26-000859-а.
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі, Західним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, який затверджено начальником Західного офісу Держаудитслужби Кроляком Романом Йосиповичем 30.11.2020 та оприлюдено в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год.
Відповідно до ч.8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Користуючись правом передбаченим ч.8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо такі аргументовані заперечення до висновку.
Стосовно порушення п. 18 ч. 2 статті 22 Закону, пояснюємо наступне.
Пунктом 15 частини 1 статті 19 Закону передбачено, що у Звіті про результати проведення процедури закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов’язково зазначається у разі закупівлі робіт або послуг – повне найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 №3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», Замовник у разі закупівлі послуг у тендерній документації повинен зазначити вимогу щодо надання учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Згідно із п.8 ч.2 ст.22 Закону, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Проект договору на цю закупівлю розроблений з урахуванням специфіки предмету закупівлі та чинного законодавства України, зокрема положень Господарського кодексу України, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі – Загальні умови), нормативно-правових актів у дорожній галузі та таке інше.
Згідно із статтею 319 Господарського кодексу України та пункту 30 Загальних умов, Підрядник має право залучати за згодою Замовника до виконання договору підряду третіх осіб (Субпідрядників).
Пунктом 65 Загальних умов визначено, що субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).
Згідно з пунктом п.3 Загальних умов, ресурси - це матеріальні ресурси, транспортні засоби, будівельні машини та робоча сила, що використовуються для виконання робіт.
В пункті 8 розділу ІІІ тендерної документації міститься інформація про субпідрядника/ співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) де зазначено, що залучення субпідрядника не передбачено.
На підставі вищевикладеного, звертаємо увагу на таке:
- інформація щодо Субпідрядників надається Учасником тільки у разі їх залучення;
- надання Учасником у тендерній пропозиції інформації щодо Субпідрядників, у разі їх залучення, передбачено Замовником на підставі ст. 19 Закону, положень Господарського Кодексу України, Загальних умов, а не на підставі ст. 16 Закону, а тому не є кваліфікаційним критерієм до Учасників.
Передбачення Замовником можливості залучення Учасниками Субпідрядників фактично розширює коло потенційних Учасників закупівлі.
З огляду на вищезазначене, тендерна документація на закупівлю «Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотогальванічної електростанції (ФЕС) «Хмельницька енергетична компанія» за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області)» складена Замовником у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері ціноутворення, укладання договорів та таке інше.
Стосовно порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону надаємо такі пояснення.
Згідно із п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Західним офісом Держаудитслужби у Висновку встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в тендерній документації Замовника (розділ ІІ Додатку 2) встановлено вимогу про подання учасниками інформації (довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Як передбачено п.п.2, 3, 4, 8, 9, 11 ч.1 ст.17 Закону, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;
- суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Разом з тим, слід розмежовувати поняття «інформація (довідка) в довільній формі» та «документальне підтвердження інформації» у розумінні Закону.
Таким чином, Замовник у тендерній документації вимагав лише інформацію у довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, а не документального підтвердження відсутності таких підстав.
Більше того, у тендерній документації зазначено, що Замовник додатково самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.
В зв’язку з цим, вимога Замовника щодо надання інформації у довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, не є порушенням вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, оскільки пункт 2 частини 2 статті 22 Закону не підлягає застосуванню у даних правовідносинах.
Відтак, вважаємо, що вимога Замовника щодо надання учасниками інформації (довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, не може вважатись порушенням ним норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, звертаємо увагу на те, що ні «переможець» проведеного тендеру, ні будь-який інший учасник процедури цієї закупівлі, жодних скарг на такі дії Замовника не подавали до відповідних органів.
Також, учасники цих торгів, в свою чергу, як вже зазначалося вище, фактично не скористалися своїм правом не надавати таку інформацію у довільній формі, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним та добровільно виконали вказану вимогу замовника, самостійно надавши до тендерного комітету відповідну довідку у довільній формі, яка повністю відповідала дійсності та інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах.
До того ж, при цьому, слід зазначити й про те, що рішення тендерного комітету за результатами проведеного тендеру (закупівлі) до цього часу ні ким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, цей тендер не визнано незаконним і жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило.
Стосовно недотримання вимог частини 1 розділу ІІІ тендерної документації - тендерна пропозиція ПП «ВЕКТОР–А» не містить накладений електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджено відповідно до поданих документів учасником (тендерна документація містить електронну печатку учасника).
Тендерна пропозиція ПП «ВЕКТОР–А» повністю відповідала дійсності.
Разом з тим, оскільки умови договору підряду № ТЕ-50 від 27.07.2020 повністю виконані та жодних негативних наслідків за результатами проведення тендеру не наступило,
відсутність на тендерній пропозиції ПП «ВЕКТОР–А» накладеного електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, не є грубим порушенням Закону та вимог тендерної документації.
Стосовно недотримання пункту 9 розділу ІІІ Додатку 2 до тендерної документації, щодо надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), згідно з технічними вимогами Додатку 5 цієї тендерної документації пояснюємо наступне.
Учасником процедури закупівлі ПП «Вектор-А» надано: Договірну ціну, де вказано усі матеріали, які необхідні для виконання робіт, а також технічну документацію ( п.23 технічна документація документи в системі ProZorro).
Відповідно до пункту 2 розділу V тендерної документації передбачено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки:
- неповне завірення копії документа згідно з вимогами цієї документації (наприклад, завірення копії необхідного документа лише печаткою (у разі її використання) учасника);
- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником;
- зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації;
- недотримання форми документу, що встановлена документацією, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації;
- надання в складі тендерної пропозиції документів з порушенням вимог документації у разі, якщо такі документи не вимагались умовами документації;
- відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток (у разі її використання) на окремих документах (наприклад, відсутність нумерації чи відсутність підпису/печатки (у разі її використання) на окремих сторінках документів, наданих у складі тендерної пропозиції), технічні помилки (наприклад, відсутність реквізитів, номера та дати у відповідних довідках, складених учасником торгів у довільній формі та наданих у складі тендерної пропозиції) та описки (граматичні помилки, помилки у правописі, у розділових знаках тощо), які не впливають на зміст тендерної пропозиції;
- розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства.
Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 5 Закону.
Надання учасником договірної ціни у форматі pdf - це формальна помилка відповідно до пункту 2 розділу V тендерної документації, а саме: недотримання форми документу, що встановлена документацією, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації.
Окрім того, частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає права проведення органами Держаудитслужби моніторингу закупівлі після закінчення строку дії договору про закупівлю та опублікування звіту про виконання умов договору.
Водночас, Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а безпідставно, оскільки договір про закупівлю (договір підряду № ТЕ-50 від 27.07.2020) діяв до 31.10.2020, а звіт про виконання договору про закупівлю опублікований 27.11.2020.
Враховуючи вищевикладене, вважаємо Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, який затверджено начальником Західного офісу Держаудитслужби Кроляком Романом Йосиповичем 30.11.2020 та оприлюдено в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год. незаконним, протиправним та необґрунтованим, а тому користуючись правом передбаченим ч.10 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі», оскаржуватимемо його до суду.