ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Болградської до виїзду із села в с. Василівка Болградського району Одеської області»

Висновок

За результатами аналізу відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону установлено порушення частини 16 статті 29 Закону.

За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення частині 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону установлено порушення частини 16 статті 29 Закону.

За результатами аналізу своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом установлено порушення частини 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 13 листопада 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Василівської сільської ради Болградського району Одеської області (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол № 8 від 09.10.2020) (далі – ТД), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Дунай Трейд» (далі – ТОВ «Дунай Трейд»), вимога про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Дунай Трейд», протокол розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Дунай Трейд», повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 20.10.2020, договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 02.11.2020 № 5, додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 02.11.2020 № 5.

За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасником ТОВ «Дунай Трейд» в складі своєї тендерної пропозиції не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій забезпечення тендерної пропозиції, яке відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД мало бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства.

Таким чином, учасник процедури закупівлі ТОВ «Дунай Трейд» підлягав відхиленню на підставі частини 1 статті 31 Закону, як такий що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Проте, на порушення частини 16 статті 29 Закону Замовник в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником ТОВ «Дунай Трейд» у тендерній пропозиції, вимагав усунути невідповідності, які не стосуються підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону або підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, а саме: «надати електронну банківську гарантію відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Болградської до виїзду із села в с. Василівка Болградського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) у відповідності до оголошення UA-2020-09-28-001743-b в електронній системі PROZORRO».

Крім того, у межах проведення моніторингу процедури закупівлі, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель 02.11.2020 було надано запит Замовнику на пояснення. Проте, на порушення частини 5 статті 8 Закону Замовник не надав протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.11.2020

Аргументовані заперечення

до висновку управління Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2020-10-30-000036 закупівлі ID: UA-2020-09-28-001743-b від 13 листопада 2020 року та його зобов’язань, визначених у висновку

Василівською сільською радою Болградського району Одеської області у якості замовника (далі – Замовник) було проведено аукціон на публічну закупівлю ID: UA-2020-09-28-001743-b. 20 жовтня 2020 року Замовником прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД.

02 листопада 2020 року на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Замовник та ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД уклали Договір № 5 від 02.11.2020 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (далі – Договір № 5 від 02.11.2020).

Згідно констатуючої частини Висновку: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, – порушень не установлено.»

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: «За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасником ТОВ «Дунай Трейд» в складі своєї тендерної пропозиції не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій забезпечення тендерної пропозиції, яке відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД мало бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Таким чином, учасник процедури закупівлі ТОВ «Дунай Трейд» підлягав відхиленню на підставі частини 1 статті 31 Закону, як такий що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Проте, на порушення частини 16 статті 29 Закону Замовник в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником ТОВ «Дунай Трейд» у тендерній пропозиції, вимагав усунути невідповідності, які не стосуються підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону або підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, а саме: «надати електронну банківську гарантію відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Болградської до виїзду із села в с. Василівка Болградського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) у відповідності до оголошення UA-2020-09-28-001743-b в електронній системі PROZORRO».

Зобов’язання щодо усунення порушення: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.»

Вважаємо, що винесений Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2020-09-28-001743-b є протиправним і підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Замовником на виконання норм головного закону України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» проведено закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Болградської до виїзду із села в с. Василівка Болградського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-28-001743-b для забезпечення потреб територіальної громади.

За результатами якої укладено Договір № 5 від 02.11.2020.

Договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.

Частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України.

Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Також зазначаємо, що відповідно до розділу 17 Договору № 5 від 02.11.2020 Замовник не має права розривати договір в односторонньому порядку.

Звертаємося до Південного офісу Держаудитслужби з приводу того, що Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-001743-b Південного офісу Держаудитслужби від 13 листопада 2020 року, яким «Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення» не може бути виконаний в розрізі кодифікованих норм Цивільного кодексу України та норм Договору.

Крім цього, превалюючою метою здійснення публічних закупівель є задоволення суспільних потреб (як суспільства загалом, так і конкретної територіальної громади чи окремої групи населення).

Так, інтересами держави у здійсненні публічних закупівель виступають: економія публічних коштів та ефективність їх використання; забезпечення виконання програм економічного і соціального розвитку.

Під принципом ефективності витрачання бюджетних коштів розуміється, що процедури закупівель мають здійснюватися з мінімально можливими витратами і досягненням максимального кінцевого результату проведення процедур, за підсумками яких повинні бути здійснені закупівлі необхідних ресурсів з максимальною економічною вигодою для покупця.

За результатами оцінки електронної системи публічних закупівель «Prozorro» визначено найбільш економічно вигідною тендерна пропозиція учасника ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД з ціною 8 742 816,00 грн. (вісім мільйонів сімсот сорок дві тисячі вісімсот шістнадцять гривень 00 копійок) з ПДВ.

Учасником ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД було завантажено у електронну систему файли (документи) тендерної пропозиції до процедури закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Гагаріна від вул. Болградської до виїзду із села в с. Василівка Болградського району Одеської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-09-28-001743-b.

Тендерним комітетом Замовника було проведено аналіз та вивчення завантажених файлів (документів тендерної пропозиції) учасника ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД, та встановлено що тендерна пропозиція відповідає тендерній документації Замовником, окрім не доданої електронної банківської гарантії.

Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації Замовника «Кваліфікаційна частина складається зокрема з: документа, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі)». У зв’язку із зазначеним Замовником була розміщена вимога про усунення невідповідності в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Учасником ТОВ ДУНАЙ ТРЕЙД у строк, що відповідає Закону України «Про публічні закупівлі» усунута зазначена невідповідність.

Крім цього просимо звернути увагу, що здійснивши аналіз економічної доцільності проведення нових торгів та оцінивши наслідки визнання недійсним договору, не буде дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, враховуючи, що розірвання зазначеного договору призведе до негативних наслідків.

Також, перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації не мають впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб’єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (якими у даному випадку є жителі територіальної громади) і публічними інтересами.

У висновку про результати моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби посилається на приписи статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016р. № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Вручення органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачення бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Такого ж висновку прийшов П’ятий апеляційний адміністративний суд Постановою від 01 вересня 2020 року № 420/1392/20.

Зокрема, стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Це правило слід визначити абсолютно справедливим, адже внаслідок узгодження двох воєвиявлень сторін виникли правовідносини, а відмова від участі у них в односторонньому порядку означає ігнорування волі іншої сторони правочину.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Згідно п. 19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов’язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пп.1,3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Запити й пояснення