Висновок
п .8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані закупівель, оприлюдненні інформації про закупівлю та своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено. За результатами аналізу питання дотримання Замовником повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при відповідності умов тендерної документації вимогам закону встановлено недотримання вимог частини другої статті 22 Закону.За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 31, п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 10 листопада 2020 року.Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі – ТД), затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 13.07.2020 № 6) зі змінами, реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції Хмельницького обласного спеціалізованого ремонтно-будівельного підприємства протипожежних робіт, ТОВ«ХМЕЛЬНИЦЬКПОЖСЕРВІС», ТОВ «Фастанапол», ТОВ «ЕКСІМТЕК ПЛЮС», ПП Юлком-Сервіс, ТОВ «Бест технолоджі компані» (далі – Переможець), протоколи уповноваженої особи від 11.08.2020 № 10, від 17.08.2020 № 13, від 25.08.2020 № 14, від 01.09.2020 № 17, від 02.09.2020 № 19, від 07.09.2020 № 20, повідомлення про намір укласти договір від 07.09.2020, договір від 18.09.2020 № 102, додаткову угоду від 18.09.2020 № 1, від 03.11.2020 № 2. Проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.Перевіркою відповідності умов ТД вимогам закону встановлено, що згідно з п. 5.2.2 ч. 2 Розділу V ТД замовником на переможця покладаються витрати в розмірі 5 000,00 грн не передбачені законодавством за послуги консультанта торгів, відповідно до укладеного між замовником та консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої сторони), що є порушенням частини другої статті 22 Закону.За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бест технолоджі компані» умовам ТД, оскільки Переможцем у складі пропозиції не надано довідку про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг, яка повинна містити інформацію про наявність в учасника не менше 10-ти кваліфікованих працівників, чим не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 Розділу ІІІ ТД. Також, у складі пропозиції ТОВ «Бест технолоджі компані» не надано документів та інформації, окрім договору оренди складського приміщення, якими підтверджено наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, чим не виконано вимоги п. 1 ч. 5 Розділу ІІІ ТД. Поряд з цим, Переможцем у складі пропозиції не надано копію дозволу Головного управління Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, чим не дотримано вимоги п. 3.1.1 ч. 1 Розділу ІІІ ТД.Крім того, у складі пропозиції на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано аналогічний договір від 05.11.2018 № 9 на надання послуг в термін до 31.12.2018 року, тоді як ТД вимагались договори, роботи по яким виконувались у 2019 році, та він не є аналогічним договором у розумінні ТД, чим не виконано вимоги п. 3 ч. 5 Розділу ІІІ ТД. Аналогічно, у складі пропозиції учасника надано аналогічний договір від 13.11.2019 № 117, який не є аналогічним договором у розумінні ТД (код ДК:021:2015:77220000-8 – Послуги з просочування деревини замість коду ДК 021:2015: 45310000-3 - Електромонтажні роботи (послуги з монтажу системи блискавкозахисту), чим не дотримано вимоги п. 3 ч. 5 Розділу ІІІ ТД.До того ж, у складі пропозиції учасника надано не заповнений проект договору (відсутні назва учасника, реквізити тощо), чим не виконано умови п. п. 6.3.2 ч. 3 Розділу VI ТД. Крім того, у наданій у складі пропозиції Переможця формі «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» (Додаток 1 до ТД) невірно вказано найменування предмету закупівлі, а саме послуги з монтажу системи блискавкозахисту на об’єкті: гуртожиток Красилівського професійного ліцею, що знаходиться за адресою: вул. Центральна,38, м. Красилів, Красилівський р-н, Хмельницька обл., чим не дотримано вимоги п. п. 3.1.1 ч. 1 Розділу ІІІ ТД.Також, у складі пропозиції Переможця надано довіреність на посадових осіб замовника від 27.07.2020 № 23 по іншій процедурі закупівлі, а саме за кодом ДК 021:2025:77220000-8 - Послуги з просочування деревини, чим не виконано умови п. п. 5.1.7 ч. 1 Розділу V ТД.Відповідно до частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД.Отже, Замовник на порушення частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Бест технолоджі компані» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД, та уклав з ним договір і всупереч вимогам пункту третього частини другої статті 32 Закону, не відмінив торги.
Усунення порушень
Звіт замовника від 19.11.2020
Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний протитуберкульозний диспансер" Хмельницької обласної ради висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-006079-c, розглянуто. За результатами розгляду надаємо аргументовані заперечення до висновку.
Щодо відсутності інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
Так, вимоги до інформації, яку повинно містити Оголошення про проведення відкритих торгів встановлені ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів поле «мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції», що визначені п.9 ч.2 ст.21 Закону, в електронній системі закупівель «Прозорро» не реалізовано, тому в оприлюдненому оголошенні зазначена інформація відсутня. Внаслідок певних технічних проблем функціонування електронної системи закупівель «Прозорро», а саме- відсутності необхідних полів для заповнення, Замовник фактично був позбавлений можливості належним чином, заповнити форму оголошення про проведення відкритих торгів. Технічні аспекти роботи електронної системи закупівель, які виникли не з вини Замовника, не можуть бути безумовною підставою для притягнення останнього до відповідальності внаслідок порушення вимог законодавства про публічні закупівлі. Чинним законодавством передбачено проведення закупівель відповідним чином із застосуванням електронної системи закупівель «Прозорро.» Під час застосування вказаної системи Замовник має правомірні очікування, що електрона система закупівель працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи. Замовник не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи. Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно неї орган публічної влади діятиме саме так, а не інакше. При цьому, повідомляємо, що зазначення під час оприлюднення через авторизований електронний майданчик інформації у інших полях оголошення, не може також вважатися дотриманням вимог Закону, оскільки така інформація не відображається в самому оголошенні. Адміністратором електронної системи закупівель визначено державне підприємство «Прозорро» на яке покладено обов’язок щодо вжиття заходів для належного функціонування системи. Оскільки ДП «Прозорро» не реалізовано поле «мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції», Замовник не може нести відповідальності за бездіяльність Адміністратора. Аналогічна позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду № 120/3003/19-а від 19.08.2020. Таким чином, закупівля Замовником здійснюється закупівля у відповідності до вимог Закону та оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до наявної в електронній системі закупівель технічної можливості.
Щодо послуг консультанта.
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору.
Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг, в якому зазначено, що за домовленістю сторін, оплата послуг може здійснювати учасником-переможцем процедури закупівлі, про що повинно бути зазначено в тендерній документації.
У тендерній документації зазначено, що на Учасника-переможця торгів відповідно до ст.ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 5000 гривень без ПДВ на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Дані витрати сплачуються в наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів.
Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов’язок щодо здійснення такої оплати.
Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключний договір за результатами торгів). Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно.
Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від "14" травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.
Також, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання в постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018.
Отже, замовником будь-які права потенційних учасників процедури закупівлі не порушені, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації, оскільки вони для всіх осіб однакові. Зазначені обставини свідчать про відсутність підстав для внесення змін до тендерної документації.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників.
Щодо наявності кваліфікованих працівників.
Відповідно до п.п. 3.5.2 п.5 Розділу ІІІ ТД передбачається надання довідки про наявність кваліфікованих працівників для надання послуг за підписом уповноваженої особи повинна містити інформацію про наявність в учасника не менше 10-ти (десяти) кваліфікованих працівників. Будь яких додаткових вимог до того, які відомості має містити дана довідка умовами тендерної документації встановлено не було. ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї тендерної пропозиції надали довідку №7 від 27.07.2020р. в якій зазначена вся необхідна інформація. Замовником не вимагалось детально розписувати в довідці про працівників будь які персональні чи інші дані (посада, спеціальність, стаж роботи, тощо). Тому така довідка повністю відповідає умовам ТД.
Щодо наявності обладнання, машин і механізмів.
Відповідно до п.п. 3.5.2 п.5 Розділу ІІІ ТД передбачається надання довідки про наявність обладнання, машин і механізмів для надання послуг за підписом уповноваженої особи учасника. Будь яких додаткових вимог до того, які відомості має містити дана довідка умовами тендерної документації встановлено не було. ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї тендерної пропозиції надали довідку № 6 від 27.07.2020р. (файл МТБ.pdf) в якій зазначена необхідна інформація. Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Бест технолоджі компані» надано договір оренди складського приміщення, що повністю відповідає умовам ТД. Замовником не вимагалось детально розписувати в довідці про матеріально – технічну базу все обладнання, машини і механізми які є у власності/користуванні в учасника, достатньо було надання довідки відповідного змісту.
Щодо ненадання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або декларації відповідності матеріально – технічної бази вимогам законодавства.
п.п. 3.1.1. п.1 Розділу ІІІ вимагалося – «Ліцензію на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням, якщо отримання такого дозволу, декларації або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії декларації, дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, або ж відсутності зазначених документів, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ними до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну або ж отримання декларації, дозволу, ліцензії. У разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу на виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядної організації, яка виконуватиме такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо варість робіт, що доручатимуться субпідряднику становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Якщо ліцензія та/або декларація, та/або дозволи видані учаснику (субпідрядній організації) як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет»
ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї тендерної пропозиції надали ліцензію на право займатися електромонтажними роботами (див. файл «Додаток до будівельної ліцензії. jpg). Також повідомляємо про те, що послуги з монтажу системи блискавкозахисту не відносяться до робіт підвищеної небезпеки відповідно до ПЕРЕЛІКУ робіт з підвищеною небезпекою затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України 26.01.2005 N 15, тому копія дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або декларація відповідності матеріально – технічної бази вимогам законодавства не повинна надаватись. Враховуючи вищевикладене, пропозиція ТОВ «Бест технолоджі компані» повністю відповідає умовам ТД.
Щодо договорів які не є аналогічними.
Умовами ТД, а саме п.п. 3.5.2. п.5 Розділу ІІІ вимагалось надання копії 2-х договорів, які є аналогічними за 2019 рік. Аналогічним договором являється договір предметом якого є надання послуг «код ДК 021:2015: 45310000-7 «Електромонтажні роботи» (послуги з монтажу системи блискавкозахисту)». ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї тендерної пропозиції надали договір №74 від 12.06.2019р. предметом якого є монтаж автоматичної системи сигналізації та блискавкозахисту на об’єкті та надано договір №84 від 08.07.2019р. предметом якого є монтаж систем блискавкозахисту на будівництві багатоповерхового житлового будинку, що повністю відповідає умовам ТД. Надання учасниками у складі пропозиції документів які не вимагаються замовником не є підставою для відхилення таких пропозицій.
Щодо надання незаповненого проекту договору.
Умовами ТД вимагалось надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції заповненого проекту договору (назва учасника та реквізити). ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї тендерної пропозиції надали проект договору скріплений підписом директора та печаткою. Також у складі пропозиції ТОВ «Бест технолоджі компані» надали форму відомостей про учасника (файл Пропозиція.pdf) в якому міститься інформація про повне найменування учасника та про його реквізити. Також замовник враховував положення щодо помилки які є формальними, а саме, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки тощо, що підтверджується Наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 “Про затвердження Переліку формальних помилок”. Відповідно до п.п. 5.3.3. п.5 Розділу ІІІ ТД «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об’ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо» В пропозиція учасника наявна вся інформація яка вимагалась умовами ТД.
Щодо невідповідності довіреності.
Замовник враховував положення щодо помилки які є формальними, а саме, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки тощо, що підтверджується Наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 “Про затвердження Переліку формальних помилок” які не впливають на зміст пропозиції, оскільки відповідно до положень статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Положення статті 8 Конституції України встановлюють, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Отже, щодо можливості звернення Замовника до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, то таке право надається Основним Законом України.
Щодо тендерної пропозиції.
ТОВ «Бест технолоджі компані» у складі своєї пропозиції надали файл з тендерною пропозицією в якій вказано в найменуванні предмета закупівлі «послуги з монтажу системи блискавкозахисту на об'єкті: гуртожиток Красилівського професійного ліцею, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., Красилівський район, місто Красилів, вулиця Центральна, будинок 38». Проаналізувавши таку пропозицію замовником вирішено, що учасник допустив описку, яке підпадає під формально – несуттєві помилки а саме, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки тощо, що підтверджується Наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 “Про затвердження Переліку формальних помилок”. Відповідно до п.п. 3.1.1. п.1 Розділу ІІІ «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації». ТОВ «Бест технолоджі компані» під час подання своєї тендерної пропозиції заповнювали відповідні поля в електронному майданчику.
Додатково повідомляємо, що договір про закупівлю №102 від 18.09.2020р. є виконаний, тому можливість щодо його розірвання відсутня, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-16-006079-c/print/contract-ongoing/pdf/689ac1fc3a26437fbf90d76e18933ea0
В подальшому гарантуємо врахувати зауваження та дотримуватись ЗУ "Про публічні закупівлі" і чинного законодавства України.