Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції
ПП «Профіль-С», установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання щодо предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 жовтня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель
Ходосівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 04 вересня 2020 року, протокол № 51 (далі – тендерна документація), тендерну пропозицію приватного підприємства «Профіль-С» (далі – ПП «Профіль-С»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.09.2020, повідомлення про намір укласти договір від 26.09.2019, договір від 13.10.2020 № 13/10 (далі – договір).
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до вимог абзацу 2 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник визначив, що інформація, яка підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям визначена згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Відповідно до вимог абзацу 1 пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в додатку 1 до цієї тендерної документації.
Зокрема, абзацом 1.2. пункту 1 частини першої додатку 1 до тендерної документації (далі -додаток 1) Замовником встановлено вимогу щодо надання копій документів, які підтверджують право власності, або оренди, або лізингу, або користування автокраном/екскаватором-навантажувач; автогрейдером/ бульдозером; котком дорожнім; автогудронатором; асфальтоукладальником: якщо учасник є власником техніки, то він надає документи на право власності (свідоцтво про реєстрацію або інший документ, підтверджуючий право власності); якщо техніка не знаходяться у власності учасника – то він надає документи, які підтверджують правомірність користування технікою (договір(и), акти приймання-передачі техніки тощо), з документальним підтвердженням права власності на техніку (свідоцтво про реєстрацію або інший документ, підтверджуючий право власності).
У складі своєї тендерній пропозиції учасник ПП «Профіль-С» завантажив договір про надання послуг від 27.04.2020 № 270420 (далі – договір № 270420), укладений з комунальним автотранспортним підприємством № 273904, предметом якого є надання послуг дорожньої техніки та автомобілів. Пунктом 1.1. цього договору визначено, що виконавець зобов’язується надавати замовникові послуги дорожньої техніки та автомобілів.
Додатком № 1 до договору № 270420 «Тарифи на послуги дорожньої техніки та автомобілів», встановлено тариф за 1 годину роботи, зокрема, автогудронатора ЗИЛ-130, асфальтоукладач Vogele Super 1203, бульдозер Сaterpillar D5G XL.
Також учасник ПП «Профіль-С» завантажив свідоцтва про реєстрацію автотранспортних засобів автогудронатора ЗИЛ-130, асфальтоукладач Vogele Super 1203, бульдозер Сaterpillar D5G XL, відповідно до яких власником є комунальне автотранспортне підприємство № 273904 КАТП-273904.
Однак, документів (договір(и), акти приймання-передачі техніки тощо), які підтверджують правомірність учасника ПП «Профіль-С» користування технікою, а саме автогудронатора, асфальтоукладчика та бульдозера в тендерній пропозиції не надано, чим недотримано вимоги абзацу 1.2. пункту 1 частини першої Додатку 1 до тендерної документації.
Таким чином, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника
ПП «Профіль-С» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону, умовам тендерної документації та уклав з ним договір.
Усунення порушень
Звіт замовника від 30.10.2020
Заперечення щодо висновку про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором UA-2020-09-04-011863-b від 23 жовтня 2020 року, проведеного Державною аудиторською службою України (надалі – ДАСУ).
Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку ДАСУ за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Профіль-С» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
В пункті 1 констатуючої частини висновку ДАСУ зазначається, що однак, документів (договір(и), акти приймання-передачі техніки тощо), які підтверджують правомірність учасника ПП «Профіль-С» користування технікою, а саме автогудронатора, асфальтоукладчика та бульдозера в тендерній пропозиції не надано, чим недотримано вимоги абзацу 1.2. пункту 1 частини першої Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Профіль-С» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону, умовам тендерної документації та уклав з ним договір.
При цьому в тому ж пункті 1 констатуючої частини висновку ДАСУ зазначається, що у складі своєї тендерній пропозиції учасник ПП «Профіль-С» завантажив договір про надання послуг від 27.04.2020 № 270420 (далі – договір № 270420), укладений з комунальним автотранспортним підприємством № 273904, предметом якого є надання послуг дорожньої техніки та автомобілів. Пунктом 1.1. цього договору визначено, що виконавець зобов’язується надавати замовникові послуги дорожньої техніки та автомобілів. Додатком № 1 до договору № 270420 «Тарифи на послуги дорожньої техніки та автомобілів», встановлено тариф за 1 годину роботи, зокрема, автогудронатора ЗИЛ-130, асфальтоукладач Vogele Super 1203, бульдозер Сaterpillar D5G XL. Також учасник ПП «Профіль-С» завантажив свідоцтва про реєстрацію автотранспортних засобів автогудронатора ЗИЛ-130, асфальтоукладач Vogele Super 1203, бульдозер Сaterpillar D5G XL, відповідно до яких власником є комунальне автотранспортне підприємство № 273904 КАТП-273904.
Отже, як зазначає ДАСУ у своєму висновку, в пропозиції ПП «Профіль-С» є договір відповідно до якого у ПП «Профіль-С» наявна техніка, а саме автогудронатора, асфальтоукладчика та бульдозера але ДАСУ вважає, що даний договір не підтверджує правомірність учасника ПП «Профіль-С» користування технікою.
Враховуючи вищезазначене, очевидним є факт, що ДАСУ взяло на себе повноваження трактувати юридичну природу договору від 27.04.2020 № 270420 та робити щодо цього якісь висновки. Тому спершу варто дослідити чи має ДАСУ таке право чи обов’язок і чи закріплено за ДАСУ чинним законодавством таке право чи обов’язок та чи не перевищує ДАСУ свої повноваження в даному питанні. Чи можливо ДАСУ лише може констатувати певний факт з наданих учасниками документів, а в даному випадку чинність договору та чи забезпечить даний договір ПП «Профіль-С» технікою для належного виконання робіт по закупівлі.
Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Даним законом не передбачено право ДАСУ трактувати юридичну природу договору та робити щодо цього якісь висновки.
Постановою КМУ від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України. Даним положенням не передбачено право ДАСУ трактувати юридичну природу договору та робити щодо цього якісь висновки.
Постановою КМУ від 1 серпня 2013 р. № 631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України. Даним порядком не передбачено право ДАСУ трактувати юридичну природу договору та робити щодо цього якісь висновки.
Зважаючи на те, що переліченими вище нормативними актами ДАСУ не надано право трактувати юридичну природу договору та робити щодо цього якісь висновки, наявні ознаки перевищення посадовими особами ДАСУ повноважень, наданих їм законодавством під час здійснення моніторингу закупівлі.
Необхідно зазначити, що під час здійснення закупівель, замовник враховує практику Антимонопольного комітету України, який в межах наданих йому повноважень здійснює, зокрема, розгляд скарг, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників.
В закупівлі UA-2020-09-04-011863-b при розгляді пропозиції ПП «Профіль-С» в тому числі прийнято до уваги підхід органу оскарження, відображений у рішенні №564-р/пк-пз від 10.01.2020 по закупівлі з ідентифікатором UA-2019-11-18-002805-b.
По закупівлі 2019-11-18-002805-b замовником встановлено, зокрема, наступну кваліфікаційну вимогу: інформаційна довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази Учасника із обов’язковим зазначенням переліку всіх АЗС (власних та/або орендованих, з документальним підтвердженням права власності або оренди), які знаходяться в межах міської зони, їх адрес, виду палива (бензини, ДП, газ), всіх можливих форм відпуску товару на яких Учасник гарантує відпуск палива по цінах, які не перевищують цін зазначених у Тендерній пропозиції, а також переліку всіх АЗС (власних та/або орендованих, з документальним підтвердженням права власності або оренди), які знаходяться на всіх міжобласних маршрутах України, їх адрес, виду палива (бензини, ДП, газ), всіх можливих форм відпуску товару на яких Учасник гарантує відпуск палива по цінах, які не перевищують цін зазначених у Тендерній пропозиції.
Один з учасників (надалі – скаржник) не погодився з рішенням Замовника щодо визначення переможцем процедури закупівлі ПП "ОККО КОНТРАКТ", обґрунтовуючи це наступним. Скаржник зазначає, що ПП "ОККО КОНТРАКТ" у складі Пропозиції надало перелік АЗС, згідно з яким вказані ним АЗС (у кількості 395 штук) не є власними або орендованими. Скаржник вважає, що ПП "ОККО КОНТРАКТ" не надало у складі своєї Пропозиції документальне підтвердженням права власності або оренди на запропоновані АЗС, що є порушенням вимог Документації в цій частині. Скаржник звертає увагу на те, що "договори надання послуг", які містяться у складі пропозиції ПП "ОККО КОНТРАКТ", не є договорами оренди АЗС.
За результатами розгляду даного питання скарги орган оскарження робить наступний висновок:
у складі Пропозиції ПП "ОККО КОНТРАКТ" містяться, зокрема: договір про надання послуг від 21.05.2018 №ОК/2-2-18/2, укладений між ТОВ "ОККО-СХІД" та ПП "ОККО КОНТРАКТ", предметом якого є: "2.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Виконавець зобов'язується за плату (грошову винагороду) надавати Замовникові наступні послуги, що стосуються забезпечення належного обслуговування та організації відпуску нафтопродуктів клієнтам Замовника: 2.1.1. послуги з надання повного й безперешкодного доступу до інфраструктури АЗС та обладнання АЗС Виконавця, за допомогою якого здійснюється обслуговування пластикових смарт-карт, спецвідомостей, бланків-дозволів (талонів), відомостей обліку відпуску нафтопродуктів Замовника. 2.1.2. послуги з надання повного й безперешкодного доступу до обладнання АЗС Виконавця (паливно-роздавальних колонок та пов’язаного з ними інвентаря), за допомогою якого здійснюється відпуск нафтопродуктів. 2.1.3. послуги з надання повного та безперешкодного доступу до під’їзних шляхів та інших шляхів, які забезпечують заїзд та виїзд автотранспорту клієнтів Замовника на/з АЗС Виконавця, з метою отримання Товарів та/або Послуг на АЗС; 2.1.4. послуги з надання повного та безперешкодного доступу клієнтів Замовника до приміщень будівель, споруд, майданчиків, які розташовані на (входять до складу) АЗС Виконавця (крім службових приміщень) з метою отримання Товарів та Послуг клієнтами Замовника; 2.1.5. послуги з повного та безперешкодного доступу клієнтів Замовника до місць розміщення транспортних засобів на території АЗС Виконавця. 2.1. Виконавець зобов’язується забезпечувати постійну робочу готовність та працездатність об’єктів інфраструктури АЗС, що необхідно для якісного і своєчасного надання послуг за цим Договором".
Враховуючи наведене, вказані договори підтверджують право, зокрема, користування ПП "ОККО КОНТРАКТ" вказаними АЗС. Враховуючи наведене, ПП "ОККО КОНТРАКТ" не порушило умови Документації в цій частині, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Отже, не зважаючи на вимогу замовника, що АЗС повинні бути власними та/або орендованими орган оскарження вважає, що договір про надання послуг від 21.05.2018 №ОК/2-2-18/2, укладений між ТОВ "ОККО-СХІД" та ПП "ОККО КОНТРАКТ" підтверджує право, зокрема, користування ПП "ОККО КОНТРАКТ" АЗС, а тому відмовив у задоволенні скарги в цій частині.
Щодо вимоги по кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, установленій замовником в тендерній документації по закупівлі UA-2020-09-04-011863-b.
На підтвердження відповідності критерію наявності обладнання учасник надає:
1.1. Лист за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання), в якому зазначається інформація про наявність в Учасника наступної техніки: автокран/екскаватор-навантажувач; автогрейдер/бульдозер; коток дорожній; автогудронатор; асфальтоукладальник. В листі повинна бути наявна інформація про найменування техніки, марка техніки, власна/орендована/лізинг/користування, рік випуску техніки, стан техніки.
1.2. Копії документів, які підтверджують право власності, або оренди, або лізингу, або користування автокраном/екскаватором-навантажувач; автогрейдером/бульдозером; котком дорожнім; автогудронатором; асфальтоукладальником:
- якщо учасник є власником техніки, то він надає документи на право власності (свідоцтво про реєстрацію або інший документ, підтверджуючий право власності);
- якщо техніка не знаходяться у власності учасника – то він надає документи, які підтверджують правомірність користування технікою (договір(и), акти приймання-передачі техніки тощо), з документальним підтвердженням права власності на техніку (свідоцтво про реєстрацію або інший документ, підтверджуючий право власності).
З висновку ДАСУ вбачається, що нібито ПП «Профіль-С» не може користуватися технікою відповідно до договору від 27.04.2020 № 270420, а тому його пропозиція повинна була б відхилена. Варто відмітити, що оскільки мова йде про кваліфікаційний критерій, то в першу чергу потрібно було б говорити не про відхилення, а про ненадання замовником учаснику 24 години на усунення невідповідностей.
Відповідно до третього абзацу пункту 1.2. Додатку 2 якщо техніка не знаходяться у власності учасника – то він надає документи, які підтверджують правомірність користування технікою, тобто учасник повинен надати документи на підтвердження можливості користування чужим майном. Статтею 395 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) визначено, що речовими правами на чуже майно є:
1) право володіння;
2) право користування (сервітут);
3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);
4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).
Розглянемо пункти 1 та 2 статті 395 ЦКУ, оскільки пукти 3 та 4 стосуються нерухомого майна і не мають відношення до спірного висновку ДАСУ.
Щодо права володіння рухомим майном, зокрема технікою, то в ЦКУ даному питанню присвячені розділ 5 «Найм (оренда) транспортного засобу» глави 58 та розділ 6 «Лізинг» глави 58 ЦКУ. Отже, ЦКУ унормовано, що володіти чужою технікою можна на підставі оренди чи лізингу. Відповідно пунктом 1.1. Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасники можуть підтвердити наявність техніки, зокрема, договорами оренди та/чи лізингу.
Щодо права користування. Поняття «право користування» розкривається в статті 401 ЦКУ. Так, зазначеною статтею визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Тобто, ЦКУ розкриває поняття користування чужим майном лише для нерухомого майна і не розкриває поняття користування рухомим майном, до якого відноситься техніка.
Оскільки ЦКУ не розкриває поняття «користування» щодо рухомого майна, то варто звернутися до Вікіпедії. Так, Вікіпедія пропонує наступне тлумачення даного поняття: Користува́ння — добування з речей їхніх корисних властивостей (наприклад, збирати врожай, вживати продукти харчування, носити одяг і взуття). Одна з трьох класичних правомочностей власника (нарівні з володінням і розпорядженням). Користуватися можна як речами, так і послугами, а також нематеріальними сутностями (наприклад, мовою, пільгою).
Таким чином, користування технікою – це отримувати від техніки її корисних властивостей, зокрема в даній закупівлі, це перевезення асфальту та смоли, риття та вирівнювання ґрунту і щебня, укладка та ущільнення асфальту тощо.
Як зазначається у висновку моніторингу ПП «Профіль-С» в складі своєї тендерної пропозиції учасник ПП «Профіль-С» завантажив договір про надання послуг від 27.04.2020 № 270420 (далі – договір № 270420), укладений з комунальним автотранспортним підприємством № 273904. Відповідно до договору:
1.1. Виконавець зобов’язується за дорученням Замовника надавати Замовникові послуги дорожньої техніки та автомобілів (надалі - Послуги), а Замовник зобов’язується оплатити вказані Послуги. 1.2. Послуги надаються Виконавцем з використанням дорожньої техніки та автомобілів (далі - Техніка) згідно додатку №1 до Договору (далі - Додаток №1), в повністю справному технічному стані з екіпажем Виконавця.
3.2. Права та обов’язки Замовника: 3.2.5. Без письмової згоди Виконавця не передавати Техніку іншим організаціям або на інший об’єкт, не зазначені у наданих заявках; 3.2.8. На період надання послуг, якщо Техніка залишається на об’єкті у Замовника, забезпечити її зберігання та охорону.
5. Відповідальність Сторін та вирішення спорів. 5.3. Замовник несе повну відповідальність за забезпечення та дотримання техніки безпеки на території надання Послуг, та за всі пошкодження, заподіяні машинам та механізмам внаслідок неправильного використання.
Враховуючи наведене, договір про надання послуг від 27.04.2020 № 270420 підтверджує право, зокрема, користування ПП «Профіль-С» необхідною для виконання робіт по закупівлі технікою. Отже, ПП «Профіль-С» не порушило умови Документації в цій частині, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення зобов'язання ДАСУ.
Звертаємо Вашу увагу, що в тендерній документації замовником не встановлюється яким саме документом учасник повинен підтвердити право користування технікою. Відповідно до абзацу 3 пункту 1.2 це можуть бути: договір(и), акти приймання-передачі техніки тощо. Учаснику надано право самостійно вирішувати який це буде документ. Зважаючи на зазначене, іншого варіанту користування технікою як шляхом надання послуг по її використанню цивільне законодавство і не передбачає.
Підсумовуючи вищевикладене, у заключенні ДАСУ зроблено помилковий висновок, що ПП «Профіль-С» не може користуватися зазначеною технікою, тобто отримувати користь від техніки.
Запити й пояснення
12.11.2020 · Замовник: Роз'яснення щодо висновку
На виконання висновку про результати моніторингу договір розірвано.