Висновок
За результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам частини 8 статті 12 Закону, та є недотриманням принципів здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 20 жовтня 2020 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Миколаївській області(далі – Замовник) на 2020рік (UA-P-2020-07-30-001585-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 30.07.2020 (протокол № 2/125/2020); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 3/125/2020 від 26.08.2020 та № 4/125/2020 від 27.08.2020; тендерні пропозиції ТОВ «Союзтранспроект» ( в частині відхилення) та ТОВ «МІЖНАРОДНИЙ ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ»; опубліковані ТОВ «МІЖНАРОДНИЙ ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ», як переможцем торгів, документи та інформацію на підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону; договір №95-Б від 16.09.2020 року.
Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 43 979,83 грн).
Ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював індикатор ризиків RISK1-2_1 – не підтвердилась.
Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що за умовою пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації переможець торгів надає Замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013), шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таке відправлення, та не встановлення тендерною документацією вимоги щодо надання вказаних розрахунків учасниками у складі тендерної пропозиції, що суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону та, відповідно, є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону, зокрема принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Усунення порушень
Звіт замовника від 03.11.2020
1. Наказ Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 року №194 є таким, що прийнятий всупереч приписам ст.21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», Постанови №563, Постанови №43, Постанови №266, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби в областях та ст.19 Конституції України.
Відповідно, із вищезазначених підстав незаконним є і Висновок, винесений Західним офісом Держаудитслужби за результатом незаконно проведеного моніторингу закупівлі.
2. Висновок Західного офісу Держаудитслужби про порушення Службою оприлюднення в системі PROZORRO оголошення про проведення Закупівлі є протиправним з наступного.
Так, ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 цього Закону.
Відповідно до п.7 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель – це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Система PROZORRO є веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (п.5 ст.1 Закону України).
Авторизований електронний майданчик – це авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (п.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
З урахуванням зазначеного, очевидним є те, що Служба має можливість заповнити тільки ті поля, технічна можливість яких уже передбачена офіційно-існуючою створеною державними інституціями системою.
Створити нові поля ні Служба, ні будь-який інший замовник жодної можливості не має.
Пунктами 9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» дійсно визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Однак, на момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість заповнення замовниками поля «Умови забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)», так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало.
Також на нормативному рівні жодним уповноваженим органом не визначено, в якому іншому полі при внесенні даних в оголошення замовник повинен оприлюднити інформацію про мову.
Таким чином, Служба з об’єктивних підстав була позбавлена можливості оприлюднити в оголошенні інформацію про «умови надання забезпечення тендерних пропозицій».
Будь-якого нормативного регламентування на офіційному рівні виходу із цієї ситуації не існує.
Не зважаючи на викладене, Службою в повному обсязі виконано вимогу щодо доведення до відому потенційних учасників Закупівлі та будь-яких інших користувачів системою інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Так, у п.2 Розділу ІІІ Тендерної документації «Забезпечення тендерної пропозиції» чітко визначені умови надання забезпечення тендерних пропозицій: «Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) – не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу.
В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено:
- Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимоги Бенефіціара, без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;
- Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою Принципала, без згоди та погодження з Бенефіціаром, після її передавання / надсилання Бенефіціару
- Відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром, в разі порушення ним свого обов'язку, не обмежується сумою, на яку надано гарантію
- Гарантія є чинною з дати її видачі.
Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (гарантійний лист, довідка тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, видані банком – гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта, із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта.
Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах розміщення грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями.
У разі виникнення гарантійних випадків (коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику), кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. Замовник особисто вирішує це питання з банком – гарантом, що надав Банківську гарантію учаснику, в тому числі надає реквізити установи, до якої необхідно перерахувати кошти.».
Таким чином, Службою в повному обсязі з урахуванням технічної можливості запровадженої Державою електронної системи виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації про мову, якою має готуватися учасником тендерна пропозиція.
Вважаємо очевидним те, що не доопрацювання державними інституціями електронної системи закупівель на предмет її відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в жодному випадку не може слугувати підставою для відповідальності користувачів вказаної системи, які позбавлені будь-якої можливості вплинути на її структуру та зміст.
3. У Висновку зазначено, що нібито не встановлення тендерною документацією вимоги щодо надання учасником - переможцем торгів у складі тендерної пропозиції договірної ціни, кошторису з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013), суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону та, відповідно, є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону, зокрема принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Вважаємо, що висновок Західного офісу Держаудитслужби протиправним та необґрунтованим з огляду на наступне.
Пунктом 2 Додатку №2 до тендерної документації передбачено, що переможець торгів надає Замовнику на погодження, шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таке відправлення.
Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (далі – Постанова).
У розумінні п. 3 Постанови договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт (будівельних, монтажних, проектних, пусконалагоджувальних та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єкта).
П. 5 Постанови визначено, що договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є у тому числі договірна ціна.
Відповідно до ч.1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Таким чином, укладений за результатами публічних закупівель робіт в капітальному будівництві договір без узгодження між переможцем торгів Замовником договірної ціни, визначеної за результатами аукціону є нікчемним.
На момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження Замовнику договорної ціни, обрахованої за результатами аукціону, так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало.
Також на нормативному рівні жодним уповноваженим органом не визначено, яким чином учасник закупівлі повинен подати через електронну систему договірну ціну Замовнику на погодження після оприлюднення повідомлення про визнання його переможцем торгів.
Відповідно до абз. 2 п. 21 Постанови, договірна ціна повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).
Остаточна ціна тендерної пропозиції учасника торгів визначається за результатами аукціону.
Отже, вимагати від учасників подання договірних цін, обрахованих за результатами тендеру на етапі подання тендерних пропозицій Служба не могла з об’єктивних причин, адже така вимога буде суперечити принципам здійснення публічних закупівель (ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі») - результати аукціону об’єктивно не можуть бути відомими завчасно.
Таким чином, як ТОВ, так і Служба з об’єктивних підстав була позбавлена можливості оприлюднити в окремому розділі системи інформацію про договірну ціну.
Будь-якого нормативного регламентування на офіційному рівні виходу із цієї ситуації не існує.
Вважаємо очевидним те, що не доопрацювання державними інституціями електронної системи закупівель на предмет її відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в жодному випадку не може слугувати підставою для відповідальності користувачів вказаної системи, які позбавлені будь-якої можливості вплинути на її структуру та зміст.
Не зважаючи на викладене, Службою в повному обсязі виконано вимогу закону щодо оприлюднення договірної ціни (з відповідними кошторисами) за результатами Закупівлі шляхом оприлюднення 23.09.2020 скан-копії договору №95-Б від 16.09.2020 з додатками до нього, що у повній мірі забезпечило дотримання принципів відкритості та прозорості.