Висновок
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту дев’ятого частини другої статті 21 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ „Енергетично-дорожнє будівництво” встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини другої статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 03 листопада 2020 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі – Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.08.2020, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю „Енергетично-дорожнє будівництво” (далі – ТОВ „Енергетично-дорожнє будівництво”), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 21.08.2020 №40-вп про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 21.08.2020, договір від 01.09.2020 №144/20-К.
За результатами моніторингу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що в порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено: на порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону Замовник в проекті договору про закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації) не зазначив порядок змін його умов, який визначено статтею 41 Закону.
Отже, тендерна документація складена Замовником з порушенням вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону. Норма статті 22 Закону є імперативною, а отже обов’язковою до виконання.
Моніторингом установлено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ „Енергетично-дорожнє будівництво” у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору оренди нерухомого майна (виробнича база) №ОР24/06-17 укладеного з ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги» без акту приймання-передачі, що не відповідає вимогам Додатку 1.2 тендерної документації Замовника.
На порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ „Енергетично-дорожнє будівництво”, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір від 01.09.2020 №144/20-К.
Усунення порушень
Звіт замовника від 10.11.2020
Замовник оприлюднив оголошення у повній відповідності до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону, де заповнив всі поля, які передбачені регламентом майданчика smarttender.biz.
Крім того чіткі умови надання забезпечення тендерної пропозиції зазначено в частині 2 розділу ІІІ Тендерної документації, яка оприлюднена на порталі prozorro.gov.ua в день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.
Зокрема зазначено що Тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.
Електронна гарантія обов’язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.
Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.
Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».
Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов’язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.
Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).
Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 — URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 — ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов’язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5% очікуваної вартості закупівлі.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) – не менше 180 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.
У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.
Гарантія має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати-заборонені).
В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено:
- Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;
- Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою Учасника, без згоди та погодження з Замовником, після її передавання / надсилання Замовнику.
Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.
Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями.
Тендерна пропозиція в складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам цієї тендерної документації буде відхилена Замовником.
Реквізити замовника: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, ЄДРПОУ 25845655;
р/р UA973204780000026007924865843
ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК».
Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим законом.
Частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв’язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб’єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Відповідно до частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Статтею 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Пунктом 12.7 Проекту договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, з яких один примірник залишається у Замовника.
З викладеного вище вбачається, що в проекті договору зазначено порядок змін його умов відповідно вимог норми пункту 8 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі».
Статтею 41 Закону «Про публічні закупівлі» визначено випадки у разі, яких можуть бути внесені зміни до істотних умов договору а не порядок змін його умов.
Відповідно тендерна документація складена відповідно до вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
Відповідно до п.2.1 договору оренди нерухомого майна №ОР 24/06-17 від 07 червня 2017 року Орендар вступає у строкове платне користування майном у термін, вказаний у договорі, але не раніше дати підписання сторонами цього договору. п. 10.1. визначено, що договір укладено строком на 4 роки 11 місяців, який діє з моменту його підписання обома сторонами по 06.05.2022 року.
Разом з тим, п.1.1 вказаного договору визначено чіткий перелік майна, що передається в строкове платне користування. З урахуванням викладеного, підписання сторонами договору 07 червня 2017 року свідчить про його дійсність та підтверджує факт передачі орендованого майна.
Відповідно до ч.4 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі розпочато 12.10.2020 року. Висновок про результати моніторингу складено 05.11.2020 року, тобто із перевищенням 15 –денного строку на його проведення.
Крім того, вважаємо, що зобов’язання Відповідача здійсненити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є незаконною.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Права органу державного фінансового контролю передбачені статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до ч. 1-2 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Згідно ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Пунктом 6.2 Договору № 144/20-П Капітальний ремонт шляхопроводу та транспортної розвязки на км 334+601 автомобільної дороги державного значення М-21 Виступовичі – Житомир – Могилів-Подільський (через м. Вінницю), Вінницька область від 01 вересня 2020 року передбачені виключні підстави для розірвання Замовником договору, серед яких відсутні умови про розірвання договору з підстав зазначених у висновку Східного офісу Держаудитслужби.
Враховуючи викладене вище, САД у Вінницькій області, як замовник процедури закупівлі, не має законних підстав та можливості здійснити заходи щодо розірвання укладеного договору чи усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку від 05.11.2020 р. Окремо слід зазначити, що замовник провів роз’яснювальні заходи для членів тендерного комітету з детального вивчення законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює порушені питання у висновку, для запобігання подібних випадків у майбутньому. Крім того, повідомляємо, що в інший спосіб усунути дане порушення не є за можливе відповідно до чинного законодавства, у зв’язку з тим, що незначні недоліки допущені замовником не мають негативного впливу та не спроможні вплинути на закупівлю та виконання укладеного договору. Розірвання укладання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та майже повністю виконав умови укладеного ним договору є неможливим та незаконним.
Крім того, вважаємо, що Східним офісом Держаудитслужби порушено принцип територіальності при проведенні моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно з положень пунктів 1-2, 7 частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.