Висновок
За результатами аналізу питання дотримання законодавства при організації закупівельної діяльності замовника встановлено порушення абзацу 9 частини десятої статті 11 Закону та частини четвертої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства при організації закупівельної діяльності замовника встановлено порушення абзацу 9 частини десятої статті 11 Закону та частини четвертої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладенні договору встановлено порушення частини першої статті 41 Закону, частину третю статті 180 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV, яке усунуто замовником шляхом укладання додаткової угоди.
За результатами аналізу питання наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; дотримання законодавства при укладенні додаткової угоди до договору – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 28 вересня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон); дотримання Закону при організації закупівельної діяльності замовника; дотримання законодавства при укладенні договору та додаткової угоди до нього; наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель виконавчого комітету Опішнянської селищної ради (далі – замовник) на 2020 рік; повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі); протокол переговорів від 04.09.2020 №04/09; звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-09-04-004770-b від 15.09.2020; договір на приєднання до газорозподільної системи (для приєднання що не є стандартним) від 15.09.2020 № 6; додаткову угоду до вказаного договору від 15.09.2020, яка завантажена в одному файлі з договором.
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, на що вказує частина перша статті 40 Закону.
Моніторингом установлено, що замовником у пункті «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) не дотримано вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в частині обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.
Так, вказаною нормою передбачено, що «Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:… обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі».
Водночас, замовник у пункті «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вказав наступну інформацію: «cт. 35, п 2 Відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».
При цьому, не здійснено посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Крім вказаного, стаття 35 Закону не надає право застосовувати переговорну процедуру закупівлі, з огляду, що вичерпний перелік підстав застосування переговорної процедури закупівлі наведений у статті 40 Закону.
Зважаючи на зазначене та норми законодавства, замовник документально не обґрунтував наявність підстав застосування переговорної процедури через відсутність конкуренції з технічних причин, передбачених абзацом 4 пунктом 2 частини другої статті 40 Закону.
Також, моніторингом встановлено, що рішення щодо закупівлі окрім уповноваженої особи замовника також ухвалено учасником процедури закупівлі - АТ «Полтавагаз» Зіньківська дільниця Диканського УЕГС в особі начальника Сень С.І., що відображено в протоколі переговорів замовника від 04.09.2020 № 04/09. Зокрема, протоколом ухвалено «Оголосити намір на підписання договору, викласти інформацію на сайти прозоро».
Вказане є порушенням абзацу 9 частини десятої статті 11 Закону та частини четвертої статті 40 Закону.
Так, норми абзацу 9 частини десятої статті 11 Закону вказують, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Вказана норма Закону свідчить, що підписання рішень уповноваженої особи іншими особами, окрім уповноваженої, не передбачено.
Поряд з цим, згідно частини четвертої статті 40 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником процедури закупівлі приймає замовник.
За таких умов учасник процедури закупівлі безпідставно проголосував за вищевказане рішення замовника.
Відповідно до пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що не забезпечено замовником в порушення вказаної норми.
Натомість укладено договір на приєднання до газорозподільної системи (для приєднання що не є стандартним) від 15.09.2020 № 6 (далі – договір) між замовником та переможцем АТ «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз».
Моніторингом установлено, що договір укладено без зазначення ціни договору, що порушує частину третю статті 180 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV (далі – Господарський кодекс).
Так, вказаною нормою передбачено «При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору».
Вказане призвело до порушення частини першої статті 41 Закону в частині укладення договору про закупівлю не у відповідності до норм Господарського кодексу.
При цьому необхідно зазначити, що замовник усунув вищевказане порушення шляхом укладання додаткової угоди від 15.09.2020 до договору, в якій визначено ціну договору.
Усунення порушень
Звіт замовника від 06.10.2020
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-04-004770-b, опублікованому на сайті "ProZorro" 29 вересня 2020 року
Висновок про результати моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2020-09-04-004770-b (далі - Висновок) не містить наслідків, які мають юридичне значення, оскільки складений поза межами строків, визначених частиною 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).
Згідно вищеназваної норми права, строк здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Датою оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2020-09-04-004770-b на сайті "ProZorro" є 28 вересня 2020 року, а наступним робочим днем від неї - 29 вересня 2020 року.
Саме з 29 вересня 2020 року мав би початися перебіг строку здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2020-09-04-004770-b. Всупереч частині 4 статті 8 Закону ви почали (пункт 6 Вступної частини Висновку) та закінчили (пункт 1 Констатуючої частини Висновку) моніторинг 28 вересня 2020 року.
Специфічними рисами строків, визначених законом, є неможливість їх зміни за волевиявленням учасника або учасників цивільних відносин, а також обов'язковість застосування і дотримання цих строків як всіма учасниками цивільних відносин, так і судами та/або іншими органами.
Підсумовуючи викладене, вважаємо перебіг строку здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2020-09-04-004770-b не початим і, відповідно, не закінченим. Строк не сплив, а тому та за своїм змістом не відноситься до категорії юридичних фактів, як це передбачено норма частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України.
28 вересня 2020 року орган Держаудитслужби не мав права проводити моніторинг процедури публічної закупівлі UA-2020-09-04-004770-b, тому його Висновок є незаконним, а зобов'язання, викладене в пункті 3 Констатуючої частини, - безпідставним та таким, що не підлягає виконанню.
Вважаємо за необхідне надати наступні пояснення.
Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України "Про природні монополії" Антимонопольним комітетом України ведеться зведений перелік суб’єктів природних монополій на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій – національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій. Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 874-р від 28 листопада 2012 року затверджено Порядок складання та ведення зведеного переліку суб’єктів природних монополій. Відомості щодо суб’єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, вносяться НКРЕКП до реєстру станом на останнє число звітного місяця. Реєстр розміщується щомісяця не пізніше 7 числа на офіційному веб-сайті НКРЕКП, відомості з якого щомісяця до 10 числа на електронних та паперових носіях подаються до Антимонопольного комітету України.
На сайті Антимонопольного комітету України станом на 31 серпня 2020 року опубліковано зведений перелік суб’єктів природних монополій, до якого входить і Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "ПОЛТАВАГАЗ".
Відповідно до визначених термінів статті 1 Закону України "Про природні монополії", природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги). Абзацом 2 частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.
Таким чином, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "ПОЛТАВАГАЗ" є суб’єктом господарювання, який на підставі статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" займає монопольне (домінуюче) становище на вказаному ринку в межах території, на якій розташовані власні діючі мережі з часткою 100%.
Більше того, Замовник здійснює закупівлю згідно предмета закупівлі в Учасника у зв’язку з відсутністю конкуренції щодо вибору постачальника з технічних причин, оскільки зупинку та пуск газу, а також приєднання, відповідно до Кодексу ГРМ, виконує оператор ГРМ.
Враховуючи вищезазначені обставини, Замовник вирішив обрати переговорну процедуру відповідно до абзацу 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "відсутність конкуренції з технічних причин".
Уповноважена особа з публічних закупівель Т. С. Мустафаєв