Природний газ

Висновок

За результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам частини 3 статті 17, пунктів 2, 13 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору встановлено порушення Замовником вимог частини 4 статті 36 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду та оцінки тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України та застосувати наслідки недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання додаткових угод від 31.01.2020 року № 1 та № 2 до Договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 28 вересня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильність заповнення форм документів, відповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, тендерну документацію, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ «СМІД ГРУП», протокол засідання тендерного комітету від 06.12.2019 року № 20, повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2019 року, укладений договір від 19.12.2019 року № 1 (далі – Договір), додаткові угоди від 31.01.2020 року № 1 та № 2, пояснення Відділу культури Андрушівської районної державної адміністрації (далі – Замовник) від 24.09.2020 року з копіями документів.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації Замовника законодавству встановлено, ряд порушень, а саме:

- в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній до 19.04.2020 року, далі – Закон), тендерна документація Замовника не містить вимог встановлених статтею 17 Закону;

- в порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону, в тендерній документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

- в порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в пункті 5 розділу III та Додатку № 3 тендерної документації, Замовником встановлено умову, щодо надання переможцем у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: довідки, складеної у довільній формі на фірмовому бланку учасника, про те, що юридичну особу, що є учасником не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення.

Разом з тим, відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону визначено, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель замовник відміняє торги.

За результатами аналізу дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору встановлено, що між Замовником та ТОВ «СМІД ГРУП» до Договору про закупівлю укладено додаткові угоди від 31.01.2020 року № 1 та № 2, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, сторонами укладено зазначені вище додаткові угоди до Договору, відповідно до яких внесено зміни до істотних умов договору збільшивши ціну за одиницю предмету закупівель, а саме: ціна за 1000 куб.м. газу, що підлягає постачанню з 4 170,00 грн з ПДВ (відповідно до умов Договору) зросла до 4 587,00 грн з ПДВ (відповідно до умов додаткової угоди від 31.01.2020 року № 1) та з 4 587,00 грн з ПДВ (відповідно до умов додаткової угоди від 31.01.2020 року № 1) зросла до 5 045,70 грн з ПДВ (відповідно до умов додаткової угоди від 31.01.2020 року № 2).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень від 24.09.2020 року, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткових угод № 1 та № 2 до Договору Замовником обґрунтовуються експертним висновком Львівської торгово-промислової палати від 27.01.2020 року №19-09/88.

Таким чином, підставою внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю не більше ніж на 10 відсотків є саме підтвердження сторонами коливання ціни товару в бік збільшення.

Так, в експертному висновку Львівської торгово-промислової палати від 27.01.2020 року № 19-09/88 відображена ціна (з ПДВ) природного газу на внутрішньому ринку за січень 2020 року, по наступних газопостачальних компаніях, а саме: ТОВ «Дніпропетровськгаззбут», ТОВ «Одесагазпостачання», ДП «Газпостач» ПАТ «Тернопільміськгаз», ТОВ «Уманьгаззбут» та ТОВ «Чернігівгаззбут».

Отже, експертний висновок Львівської торгово-промислової палати від 27.01.2020 року №19-09/88 не підтверджує коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону його збільшення в період між укладанням Договору та укладанням додаткових угод № 1 та № 2 до Договору (з 19.12.2019 року по 31.01.2020 року), оскільки лише несе інформацію про ціну на природний газ в січні 2020 року.

Враховуючи вищевикладене, Замовником на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону, укладено додаткові угоди до Договору від 31.01.2020 року №1 та № 2 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Поряд з тим, відповідно до абзаців 2 частини 1 статті 37 Закону встановлено імперативну умову, зокрема, що договір про закупівлю (додаткова угода) є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 02.10.2020

Сектор культури Андрушівської РДА повідомляє, що припинення зобов’язань за договором №1 від 19.12.2020р. є неможливим в односторонньому порядку, так як інша сторона, а саме ТОВ «СМІД ГРУП» не вважає зміни до договору неправомірними.

Так, згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Виходячи зі змісту ст. 653 ЦК України, у разі зміни ціни договору, зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця строків виконання тощо.

Таким чином, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Так, з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

У кожному випадку зміна ціни не перевищувала 10 відсотків, що узгоджується з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до роз`яснення Мінекономрозвитку №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" перелік органів і установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку не є вичерпним. Отже, спірні додаткові угоди укладені на підставі окремих вищевказаних документів, що підтверджують факти коливання ціни на природний газ.

Слід зазначити, що дати документів, які підтверджують факти коливання ціни на ринку природного газу є різними, а отже інформацію про зміну ціни і її коливання в бік збільшення можна визначити від дати до дати . Крім того, висновок щодо залежності відсоткового значення коливання ціни на ринку природного газу з відсотковим значенням, на яке може бути змінено ціну на товар не ґрунтується на нормах чинного законодавства з огляду на те, що чинне законодавство та офіційні роз`яснення Мінекономрозвитку, не містять таких вимог.

А ні закон, а ні договір не встановлюють визначення терміну «коливання». Отож, з огляу на сказане, можна підсумувати, що термін « коливання » має оціночне значення та може трактуватись як динаміка зросту ціни в бік збільшення у відсотковому еквіваленті від початкової ціни підписаної у Договорі на постачання природного газу у відповідності до ринкових цін, які нададі у формі експертного висновку торгово – промисловою палатою України на дату звернення та підписання відповідної зміни ціни у сторону збільшення.

Вказана довідка є чинною та інформація викладена у ній ні ким не спростована, а отже додаткові угоди № 1, №2 до Договору № 1 від -19.12.2020р., укладені на підставі офіційного, належного документу, передбаченого чинним законодавством. У той же час, наявність вищевказаної довідки торгово-промислової палати виданої у різний період із зазначенням цін на природний газ дає змогу прослідкувати динаміку зміни цін на ринку природного газу - у даному випадку у бік збільшення.

Відповідно до ст. 3, 11 Закону України « Про торгово – промислові палати України», до основних завдань торгово промислових палат належать, у тому числі, організація взаємодії між суб'єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органівта надання довідково – інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців, надання експертних висновків, які є обов'язковими до виконання на території України.

За таких обставин експертний висновок ( довідки ) торгово - промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обгрунтованості змін до договору закупівлі .

Запити й пояснення