Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності тендерних пропозицій умовами тендерної документації встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено, порушення пункту10 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2019 (далі – Закон), розгляду та оцінки тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Борівської сільської ради (далі – Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Борівської сільської ради протоколом від 02.06.2020 року № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОРТЕХСТРОЙ» (далі - ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» або учасник-переможець), протокол розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2020, повідомлення про намір укласти договір від 23.06.2020, договір від 07.07.2020 № 37, додаткова угода № 1 від 16.07.2020 та додаткова угода № 2 від 16.07.2020 року.
В ході моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційні критерії не відповідають нормам Закону в редакції від 19.04.2020, а саме: в пункті 5.3 розділу ІІІ тендерної документації та Додатку 6 (Форма 3) до тендерної документації вимагається критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замість визначеного в останній редакції Закону: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Зазначене є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Крім того, в ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» умовам тендерної документації, а саме: пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації вимагалось надання учасником документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції: наказ про призначення керівника підприємства на посаду та протокол установчих/ загальних зборів про призначення керівника, директора, президента, голови правління і т. п. Однак, учасником ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» у складі пропозиції надано протокол загальних зборів учасника, наказ про припинення трудового договору (контракту) з попереднім керівником та наказ про прийняття на роботу директора у вигляді не завірених належним чином копій, що не відповідає абз. 26 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації.
Також, згідно з пунктом 2 розділу V Тендерної документації, Учасник в складі пропозиції має надати: належним чином завірені копії паспорту(ів) (за наявності) посадової(их) та/або уповноваженої(их) осіб на право підпису документів цінової пропозиції, договору підряду та актів виконаних робіт або інший документ, який посвідчує особу та підтверджують громадянство України. Однак, учасником-переможцем ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» надано не завірену належним чином копію паспорта в якій також, відсутні 8 та 9 сторінки.
На підставі вищевикладеного, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Враховуючи вищевикладене, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю від 07.07.2020 № 37.
Моніторингом питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено, що договір про закупівлю від 07.07.2020 № 37 оприлюднено 07.07.2020, однак, при цьому замовником не опубліковано додаток № 1 «Договірна ціна» до договору, який згідно п. 3.1 договору є його невід’ємною частиною. Зазначене є порушенням пункту10 частини першої статті 10 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 28.07.2020
Надання інформації про усунення порушення замовником
На підставі ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) Борівська сільська рада (надалі – Замовник) надає аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу Північно-східним офісом Державіної аудиторської служби України (надалі – Держаудитслужба) від 23.07.2020 р. публічної закупівлі UA-2020-06-02-006749-b, предмет закупівлі – Капітальний ремонт дороги по вул. Сергієнко (990м) в с. Борова, у зв’язку з його необґрунтованістю та безпідставністю. У своєму висновку Держаудитслужба зазначає, що Замовником порушено п.2 ч. 2 ст. 22 Закону зазначивши, що кваліфікаційний критерій не відповідає нормам Закону в редакції від 19.04.2020 р., а саме в п. 5.3 розділу ІІІ тендерної документації та Додатку 6 (форми 3) до тендерної документації Замовник вимагає «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» замість «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». По-перше, в частині 1 констатуючої частини Висновку Держаудитслужба повідомляє, що предметом аналізу моніторингу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2019 р. Отже Держаудитслужба зазначає, що здійснює моніторинг на відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2019 р., а порушення та невідповідність зазначає у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.04.2020 р. По-друге, на думку Замовника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» є одновалентними поняттями. Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об’єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону. Замовник у своїй тендерній документації визначив кваліфікаційний критерій №3 - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ів). Додатково Замовник надав роз’яснення, що на його думку вважається аналогічним договором, а саме «Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання робіт з капітального ремонту, будівництва або реконструкції доріг, який у своєму складі містить роботи, які аналогічні за технічними вимогами даної закупівлі, та співставні за складом та характером робіт, відповідно до технічного завдання тендерної документації. З огляду на те, що «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» є одновалентними поняттями, а також те, що в тендерній документації Замовник розкрив поняття «аналогічного договору» до «предмета робіт, та її відповідність до технічного завдання за складом та характером» то Замовник не погоджується, з тим що ним було порушено п.2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» ані в редакції від 19.04.2020 р. і, тим паче, в редакції від 19.04.2019 р. Щодо порушення Замовником абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ», яка на думку Держаудитслужби не відповідає вимогам встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю №37 від 07.07.2020 р., повідомляємо наступне. Пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації вимагалось надання учасником документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції: наказ про призначення керівника підприємства на посаду та протокол установчих/загальних зборів про призначення керівника, директора, президента, голови правління і т.п. Також, згідно з пунктом 2 розділу V Тендерної документації, Учасники в складі своїх тендерних пропозицій мали надати належним чином завірені копії паспорту(ів) (за наявності) посадової(их) та/або уповноваженої(их) осіб на право підпису документів цінової пропозиції, договору підряду та актів виконаних робіт або інший документ, який посвідчує особу та підтверджують громадянство України. Однак, учасник ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» у складі пропозиції надано протокол загальних зборів учасника, наказ про припинення трудового договору (контракту) з попереднім керівником, наказ про прийняття на роботу директора, копію паспорта директора, завірені лише підписом директора, що на думку Держаудитслужби не відповідає абз. 26 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації. Звертаємо увагу, що тендерна документація допускає наявність в тендерній пропозиції учасників формальних (несуттєвих) помилок, що не призводить до відхилення такої пропозиції. Тендерною документацією встановлено, що Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. Згідно п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону основними функціями уповноваженого органу є в тому числі розроблення та затвердження переліку формальних помилок. В консультації наданій Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 660/2017 зазначено, що Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. У свою чергу, статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються зокрема за такими принципами як максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Ураховуючи зазначене, та беручи до уваги мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів. Приймаючи участь у закупівлі, будь-який учасник автоматично погоджується з цією нормою Закону й визнає можливість наявності технічних помилок та описок, у зв’язку з чим, Замовник вважає, що учасником ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» вимоги тендерної документації не порушено. Беручи до уваги, що визначені документи були затверджені підписом, який був ідентичним на інших документах тендерної пропозиції а також ідентичний підпису на першій сторінці паспорту директора то Замовник визнаючи ці документи належними, а відсутність печатки як неформальну помилку, визнаючи учасника переможцем керувався в тому числі принципами максимальна економія та ефективність. Щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору то з дотриманням вимог законодавства повідомляємо наступне. За результатами проведеної процедури закупівлі між Борівською сільською радою та ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ» укладено договір про закупівлю №37 від 07.07.2020 р. Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати обов’язки відповідно до договору згідно з ч.1 ст. 631 Цивільного кодексу України. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї і сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ст. 651 Цивільного кодексу України). Відповідно до умов договору про закупівлю зміни до договору можуть бути внесені тільки за згодою сторін (п. 15.1 Договору). Крім того повідомляємо, що ТОВ «ДОРТЕХСТРОЙ», як переможець, надав у складі своїх документів банківську гарантію №BGV/U/03-2-5372 про забезпечення належного виконання своїх зобов’язань за зазначеним договором. Отже, виходячи з положень Договору та Цивільного кодексу, підстав для розірвання договору, зокрема при виявлені органами державного фінансового контролю, не передбачено.
Щодо порушення Замовником п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, а саме те, що Договір про закупівлю №37 від 07.07.2020 р. опубліковано без Додатку №1 – Договірна ціна, який згідно п. 3.1 договору є його невід’ємною частиною то разом із Інформацією про усунення порушень Замовником надаємо Договірну ціну.