Висновок
Установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону
в частині неправомірного застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених частиною 8 статті 40 Закону та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 06 липня 2020 року.
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі (скороченої), оприлюднення інформації про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі – Замовник) на 2020 рік, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Кілійського міжрайонного управління водного господарства від 30.06.2020 № 98, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Кілійського міжрайонного управління водного господарства від 30.06.2020 № 99, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 30.06.2020.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 30.06.2020 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на закупівлю ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія на умовах застосування переговорної процедури (скороченої) з обґрунтуванням, що роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання. Крім того, Замовником зазначено, що єдиним постачальником електричної енергії (універсальної послуги) на території Одеської області є ТОВ « Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі – ТОВ «ООЕК», Учасник), яка має ліцензію з постачання електричної енергії (постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року № 429).
Відповідно до статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.
Постачання електричної енергії в розумінні вищезазначеного Закону
не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Зокрема, відповідно до частини 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), розміщеного на сайті (https://www.nerc.gov.ua/), ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 790 суб’єктам господарювання.
Крім того, переможець вказаної переговорної процедури закупівлі (скороченої) ТОВ «ООЕК» (код ЄДРПОУ 42114410), не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари
на ринках, що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за № 874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України http://www.amc.gov.ua.
Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами. Застосовувати переговорну процедуру закупівлі замовники можуть як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону.
Отже, Замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі (скорочену), оскільки ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах.
Усунення порушень
Звіт замовника від 09.07.2020
Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі
Кілійське міжрайонне управління водного господарства(далі по тексту –
Кілійське МУВГ) заперечує проти висновку про результати моніторингу закупівлі в частині виявленого моніторингом порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Висновком органу державного фінансового контролю про результати моніторингу не спростовано обґрунтування, наведене Кілійським МУВГ в поясненні на запит органу моніторингу, як підставу застосовану для переговорної процедури і органом моніторингу не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню в даному випадку.
Зокрема, не застосовано норми:
1) абзацу 4 частини другої статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII, згідно якої у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
2) додатку 3 до Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.10.2018 № 1268, яка містить перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території. Так, у вказаному переліку єдиним постачальником універсальних послуг на території Одеської області зазначено ТОВ «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія"». Іншого постачальника не зазначено. (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/postanovy/2018/p1268-d-2018.pdf)
3) пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з перелічених в законі випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин.
На підставі викладеного, єдиним суб’єктом на території Одеської області, який може надавати споживачам універсальну послугу, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія», що виключає конкуренцію при наданні універсальної послуги.
Водночас, органом державного фінансового контролю застосовані норми матеріального права, які не підлягали застосуванню, що призвело до необґрунтованого висновку, про наявність порушення через застосування переговорної процедури закупівлі. Зокрема, не підлягає застосуванню стаття 3 Закону України «Про ринок електричної енергії», згідно з якою, ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб’єктів природних монополій з обмеженнями встановленими цим Законом.
Також, не підлягала застосуванню норма статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою, здійснення закупівель товарів, робіт, і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами.
При конкуренції норм пріоритет над загальними нормами, має спеціальна норма, яка регулює відповідні правовідносини. Спеціальною нормою по визначенню постачальника універсальної послуги є абзац 4 частини другої статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», яка встановлює що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Спеціальна норма виключає конкуренцію при наданні універсальної послуги у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг. Обрання і застосування переговорної процедури закупівлі (спрощеної) між замовником послуг і постачальником універсальної послуги на території діяльності одного постачальника універсальних послуг є обґрунтованим і відповідає діючому законодавству України. Порушення відсутні.
Загальні норми, які помилково застосовані органом державного фінансового контролю не підлягають застосуванню.
На підставі викладеного, Кілійське МУВГ просить скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі в частині виявленого органом моніторингу порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Також, взяти до уваги неможливість усунення виявленного порушення, якщо висновок не буде скасовано.