Висновок
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 1 статті 10 Закону в частині неоприлюднення Замовником додатку до договору закупівлі.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 25 червня 2020 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Санаторію «Трускавець» Служби Безпеки України (далі – Замовник) на 2020 рік (UA-P-2020-01-17-005076-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.02.2020 (протокол № 23); протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ФОП Голобутовська Г.М.; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю товарів № 142 від 26.03.2020 року.
Згідно тендерної документації (розділу 3 пункту 2) забезпечення тендерної пропозиції подається в електронному вигляді у складі тендерної пропозиції Учасника. У випадку, якщо зміст банківської гарантії містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо) учасник повинен надати (завантажити в електронну систему закупівель у складі своєї тендерної пропозиції) такий договір.
Слід зазначити, що договір, який вимагався Замовником поданий учасником ФОП Голобутовська Г.М. (договір про грошове покриття № 421330-ГР-0298-ГП від 19.02.2020р.), однак не містить підпису і печатки заявника ФОП Голобутовської Г.М.
Проведеним аналізом оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення Замовником вимог частини 1 статті 10 Закону.
Так, відповідно до частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення та додатки до договору, які є невід’ємною частиною договору.
Проведеним моніторингом встановлено, що Замовником опубліковано Договір № 142 від 26.03.2020 року, однак не опубліковано Додаток 2 який відповідно до пункту 14 Договору є невід’ємною його частиною.
Отже, замовником допущено порушення частини 1 статті 10 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 03.07.2020
Інформація щодо неможливості виконати
Висновок про результати моніторингу закупівлі
по процедурі закупівлі UA-2020-02-14-000681-c ● 4098cbaedfe44906942c2ea13e2f189c
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-14-000681-c ● 4098cbaedfe44906942c2ea13e2f189c оприлюднено 25 червня 2020 року (надалі – Висновок).
Санаторій «Трускавець» СБУ за результатом опрацювання Висновку надає наступну інформацію:
1. У пункті 1 розділу ІІ. Констатуюча частина Висновку зазначено, що «Згідно тендерної документації (розділу 3 пункту 2) забезпечення тендерної пропозиції подається в електронному вигляді у складі тендерної пропозиції Учасника. У випадку, якщо зміст банківської гарантії містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо) учасник повинен надати (завантажити в електронну систему закупівель у складі своєї тендерної пропозиції) такий договір. Слід зазначити, що договір, який вимагався Замовником поданий учасником ФОП Голобутовська Г.М. (договір про грошове покриття № 421330-ГР-0298-ГП від 19.02.2020р.), однак не містить підпису і печатки заявника ФОП Голобутовської Г.М.».
Дійсно, ФОП Голобутовська Г.М. надала Банківську гарантію №421330-ГР-0928 від 19 лютого 2020 року у електронному вигляді. Звертаємо Вашу увагу на те, що текст (зміст) вказаної банківської гарантії не містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо). Відповідно не вимагається подання учасником договору про отримання гарантії.
Завантаження учасником ФОП Голобутовська Г.М. проекту договору про грошове покриття № 421330-ГР-0298-ГП від 19.02.2020р., який в даній ситуації не вимагався, а відповідно і не розглядався Замовником, не впливає на відповідність тендерної пропозиції умовам Тендерної документації.
2. У Висновку зазначено про наявність порушення частини 1 статті 10 Закону в частині неоприлюднення Замовником додатку до договору закупівлі та Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому.
За результатом відкритих торгів (закупівля UA-2020-02-14-000681-c ● 4098cbaedfe44906942c2ea13e2f189c) із учасником ФОП Голобутовська Г.М. був укладений Договір про закупівлю від 26 березня 2020 року №142 (надалі-Договір).
Відповідно до ст.651 ЦК України існує три способи розірвання договору, а саме:
- за взаємною згодою сторін;
- згідно з рішенням суду;
- одностороння відмова від договору в повному обсязі або частково,
якщо право на таку відмову встановлене договором або законом.
Крім того, ст. 652 ЦК України передбачає розірвання договору у зв'язку з
істотними змінами обставин.
Якщо сторонам не вдалося досягти взаємної згоди щодо розірвання договору, тоді одна зі сторін договору може звернутися до суду. У ч. 2 ст. 651 ЦК зазначено підстави для звернення до суду при розірванні договору: мало місце істотне порушення договору другою стороною; інші випадки, установлені договором або законом.
Постачальник ФОП Голобутовська Г.М. письмово заперечила проти розірвання договору (лист вх. №160 від 01.07.2020).
Укладеним Договором передбачено право Покупця відмовитися в односторонньому порядку від договору лише при порушенні Постачальником умов укладеного договору. Порушення умов Договору зі сторони Постачальника відсутні.
Виходячи зі змісту статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону, яка була чинна на момент укладення Договору, та статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону від 19 вересня 2019 року, в даному випадку відсутня підстава визнати укладений Договір про закупівлю нікчемним.
Таким чином, в даній ситуації неможливо здійснити заходи щодо розірвання Договору.
3. Поряд з тим, звертаємо Вашу увагу на наступне:
Зміст укладеного Договору відповідає Додатку 3 Тендерної документації та змісту тендерної пропозиції учасника. Проектом Договору (додаток 2 Тендерної документації) був передбачений лише додаток 1 «Специфікація». В розділі 12 укладеного Договору зазначена вся інформація про банківську гарантію. Укладений договір повністю відповідає вимогам Тендерної документації, змісту тендерної пропозиції учасника, і вся інформація, що стосується процедури публічних закупівель була оприлюднена Замовником у встановлений строк.
Неоприлюднення тексту Банківської гарантії, як додатку до Договору, не порушило жодного принципу проведення публічних закупівель, в тому числі і принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Укладений Договір відповідає вимогам норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, яка діяла станом на 26 березня 2020 року - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.
Вимога про оприлюднення договору про закупівлю та всіх додатків до нього міститься в п.10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону № 114-IX від 19 вересня 2019 року, який набрав чинності 20 жовтня 2019 року та введений в дію 19 квітня 2020 року.
Таким чином, на час оприлюднення укладеного Договору в законодавстві була відсутня вимога щодо оприлюднення договору з усіма додатками.
Підтвердження саме такого розуміння змісту закону знаходить своє відображення і у судовій практиці.
Зокрема, рішенням Богородчанського районного суду Івано-Франківської області справа № 338/453/20, судове провадження № 3/338/239/20, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно особи за ч.1 ст.164-14 КУпАП закрито в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Також, в рішенні зазначено, що Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій. Тобто, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.
4. Санаторій «Трускавець» Служби безпеки України у своїй діяльності постійно керується вимогами чинного законодавства, щоб прийняті ним рішення були законними, обґрунтованими, та такими, що не порушують принципи здійснення публічних закупівель. Прийняті рішення направлені на те, щоб на належному рівні здійснювати харчування військовослужбовців СБУ, ветеранів СБУ та учасників АТО-ООС, на час їх санаторно-курортного лікування.
Запити й пояснення
01.07.2020 · Замовник: Звернення за роз'ясненням висновку про результати моніторингу закупівлі по процедурі закупівлі UA-2020-02-14-000681-c
Звернення за роз’ясненням Висновку про результати моніторингу закупівлі
по процедурі закупівлі UA-2020-02-14-000681-c ● 4098cbaedfe44906942c2ea13e2f189c
У відповідності до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-14-000681-c ● 4098cbaedfe44906942c2ea13e2f189c оприлюднено 25 червня 2020 року.
У пункті 1 розділу ІІ. Констатуюча частина Висновку зазначено, що «Згідно тендерної документації (розділу 3 пункту 2) забезпечення тендерної пропозиції подається в електронному вигляді у складі тендерної пропозиції Учасника. У випадку, якщо зміст банківської гарантії містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо) учасник повинен надати (завантажити в електронну систему закупівель у складі своєї тендерної пропозиції) такий договір. Слід зазначити, що договір, який вимагався Замовником поданий учасником ФОП Голобутовська Г.М. (договір про грошове покриття № 421330-ГР-0298-ГП від 19.02.2020р.), однак не містить підпису і печатки заявника ФОП Голобутовської Г.М.».
Дійсно, ФОП Голобутовська Г.М. надала Банківську гарантію №421330-ГР-0928 від 19 лютого 2020 року у електронному вигляді. Звертаємо Вашу увагу на те, що текст (зміст) вказаної банківської гарантії не містить посилання на договір про отримання гарантії (надання гарантії тощо). Відповідно не вимагається подання учасником договору про отримання гарантії.
Завантаження учасником ФОП Голобутовська Г.М. проекту договору про грошове покриття № 421330-ГР-0298-ГП від 19.02.2020р., який в даній ситуації не вимагався, не впливає на відповідність тендерної пропозиції умовам Тендерної документації.
За результатом відкритих торгів із учасником ФОП Голобутовська Г.М. був укладений Договір про закупівлю від 26 березня 2020 року №142 (надалі-Договір).
Звертаємо Вашу увагу на наступне:
Зміст укладеного договору відповідає Додатку 3 Тендерної документації та змісту тендерної пропозиції учасника. Проектом Договору (додаток 2 Тендерної документації) був передбачений лише додаток 1 «Специфікація». В розділі 12 укладеного Договору зазначена вся інформація про банківську гарантію. Укладений договір повністю відповідає вимогам Тендерної документації, змісту тендерної пропозиції учасника, і вся інформація, що стосується процедури публічних закупівель була оприлюднена Замовником у встановлений строк.
Неоприлюднення тексту Банківської гарантії, як додатку до Договору, не порушило жодного принципу проведення публічних закупівель, в тому числі і принцип відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, яка діяла станом на 26 березня 2020 року - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.
Вимога про оприлюднення договору про закупівлю та всіх додатків до нього міститься в п.10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції закону № 114-IX від 19 вересня 2019 року, який набрав чинності 20 жовтня 2019 року та введений в дію 19 квітня 2020 року.
Виходячи зі змісту статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в попередній редакції, та статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19 вересня 2019 року, в даному випадку відсутня підстава визнати укладений договір про закупівлю нікчемним.
Укладений Договір відповідає вимогам норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Висновок про результати моніторингу містить зобов’язання Замовнику вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому.
Виходячи з наведеного вище, та враховуючи те, що підстава для визнання договору нікчемним - відсутня, договір укладено відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів, учасник не погоджується на розірвання договору, просимо надати роз’яснення, з посиланням на конкретну норму законодавства, як виконати ваш Висновок.