Висновок
За результатами аналізу питання наявності умов для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог частини другої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону та пункту 2 Наказу № 490.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані та оприлюднення інформації про закупівлю порушень у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених частиною восьмою статті 40, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 25 червня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; наявність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); оприлюднення інформації про закупівлю; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі – Замовник); цифрове повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі (далі - цифрове повідомлення); повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі від «16» червня 2020 року, оприлюднене Замовником в електронній системі закупівель 16.06.2020 (далі – повідомлення від 16.06.2020).
За результатами моніторингу встановлено наступне.
В пункті 13 повідомлення від 16.06.2020 Замовник зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі, а саме відсутність конкуренції з технічних причин на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, що не відповідає умовам, визначеним в частині другій статті 40 Закону.
Зокрема, положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону визначають застосування переговорної процедури як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з п’яти випадків. Зокрема, абзацом четвертим цього пункту визначено: відсутність конкуренції з технічних причин.
Водночас на порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону та пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі – Наказ № 490), в цифровому повідомленні відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин. Так, в жодному із документів, зазначених в пункті 14 цифрового повідомлення та повідомлення від 16.06.2020, не вказано, що відсутня конкуренція з технічних причин.
Разом з тим положення абзацу шостого пункту 2 частини другої статті 40 Закону передбачають можливість застосування переговорної процедури закупівлі для укладання договору на постачання електричної енергії лише з постачальником «останньої надії».
Відповідно до положень частини другої статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII визначення постачальника «останньої надії» здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України. Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2018 р. № 1023-р державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» визначене постачальником «останньої надії» з 01.01.2019 до 01.01.2021 на території України крім території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.
Таким чином, ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», з яким Замовником проведено переговори, не є постачальником «останньої надії».
Отже, Замовник на порушення вимог частини другої статті 40 Закону без належних умов застосував переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії.
Запити й пояснення
02.07.2020 · Замовник: надання аргументованих заперечень до висновку
Уважно розглянувши висновок Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги (номер закупівлі UA-2020-06-12-005521-c), надаємо аргументовані заперечення до висновку, які полягають в наступному.
Так, згідно з п. 93 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – ЗУ «Про ринок електричної енергії»), універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
Відповідно до абз. 11 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.
Згідно положень абз. 2 ч. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 63 ЗУ «Про ринок електричної енергії», постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Відповідно до абз. 1 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб’єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб’єктів господарювання. Суб’єктом господарювання, створеним з метою відокремлення від акціонерного товариства «Миколаївобленерго» як оператора системи розподілу функції постачання електричної енергії, є Товариство з обмеженою відповідальність «Миколаївська електропостачальна компанія».
Згідно з абз.абз. 2-4 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: - суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; - упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.
Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року № 429 було прийнято рішення видати ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Додатково зазначаємо про лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) від 07.08.2018 № 7034/21.1/7-18, у якому НКРЕКП інформує Кабінет Міністрів України про те, що вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання було створено відповідні суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.
Так, згідно переліку наявному в зазначеному листі внаслідок здійснення АТ «Миколаївобленерго» відокремлення було створено ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».
Отже, на підставі норм ЗУ «Про ринок електричної енергії» на території МИколаївської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 р. є ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Миколаївської області не допускається.
Таким чином, конкуренція на ринку надання універсальної послуги по постачанню електричної енергії в Миколаївській області відсутня з технічних причин, а саме на постачальників універсальних послуг покладено обов’язок надавати універсальні послуги, зокрема, бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності на умовах, передбачених для малих не побутових споживачів; на території Миколаївської області має право здійснювати діяльність лише один постачальник універсальних послуг – ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».
На підставі вищевикладеного, виникають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії у порядку, визначеному п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Використовуючи своє право на універсальну послугу по регульованих тарифах, через відсутність конкуренції по універсальній послузі, Замовник не має можливості здійснювати закупівлю електричної енергії на умовах універсальної послуги у інших постачальників.
Щодо постачальника «останньої надії», то дійсно це є однією з умов застосування переговорної процедури, але вона не виключає можливість застосування саме такої умови як відсутність конкуренції з технічних причин.
Крім того, постачальник «останньої надії» може бути визначений лише за конкретних обставин, а саме через необрання споживачем постачальника електроенергії, включаючи постачальника універсальної послуги.
Не можна погодитись і з твердженням щодо відсутності в повідомленні про намір укласти договір, посилань на експертні, технічні, нормативні документи, адже спосіб такого обґрунтування визначається замовником самостійно, до того ж саме повідомлення про намір, яке опубліковано Замовником чітко визначає ті нормативні і технічні документи, які дають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги.
Вважаємо за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Публікується дана інформація під виглядом розяснень, оскільки на електронному майданчику відсутня інша технічна можливість для надання саме аргументованих заперечень.