Висновок
За результатами аналізу питання наявності умов для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог частин першої та другої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону та пункту 2 Наказу № 490.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 16 червня 2020 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; наявність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); оприлюднення інформації про закупівлю; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; своєчасність укладання договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік Сектору освіти Первомайської районної державної адміністрації (далі – Замовник); повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі (далі - Повідомлення); протокол засідання тендерного комітету від «06» травня 2020 року № 34 (далі – протокол № 34); договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 13.05.2020 № 56/328.
За результатами моніторингу встановлено наступне.
В пункті 13 Повідомлення Замовник зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на пункт 2 статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, що не відповідає умовам, визначеним в частині другій статті 40 Закону.
Положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону визначають застосування переговорної процедури як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з п’яти випадків. Зокрема, абзацом четвертим цього пункту визначено: відсутність конкуренції з технічних причин.
Водночас на порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону та пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі – Наказ № 490), в Повідомленні відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин.
Разом з тим положення абзацу шостого пункту 2 частини другої статті 40 Закону передбачають можливість застосування переговорної процедури закупівлі для укладання договору на постачання електричної енергії лише з постачальником «останньої надії».
Відповідно до положень частини другої статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII визначення постачальника «останньої надії» здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України. Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2018 р. № 1023-р державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» визначене постачальником «останньої надії» з 01.01.2019 до 01.01.2021 на території України крім території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.
Таким чином, ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», з яким Замовником проведено переговори, не є постачальником «останньої надії».
Отже, Замовник на порушення вимог частин першої та другої статті 40 Закону без належних умов застосував переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії.
Усунення порушень
Звіт замовника від 18.06.2020
Відповідно пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» зі змінами від 23.11.2018 № 2628-VIII, тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт.
У період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року бюджетним установам не залежно від розміру договірної потужності надано право самостійно обирати спосіб закупівлі електричної енергії як товару – через проведення відкритих торгів, або як універсальну послугу через проведення переговорної процедури.
Слід зазначити, що жоден нормативний акт не забороняє бюджетній установі купувати електричну енергію як універсальну послугу, а навпаки надає право самостійно обирати спосіб купівлі електричної енергії. Тому замовник, користуючись наданим йому правом обрав спосіб закупівлі електричної енергії як універсальної послуги.
Специфікою універсальної послуги, є можливість надання зазначеної послуги лише одним постачальником в залежності від територіального розташування мереж. В межах Миколаївської області таким постачальником є ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія». Тобто враховуючи, що у межах Миколаївської області відсутній іншій постачальник універсальної послуги, цілком логічний висновок про відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку - постачання універсальної послуги в межах Миколаївської області, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Тому, для проведення закупівлі електричної енергії, як універсальної послуги у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовник скористався нормами пункту 2 частини 2 статті 40 Закону «Про публічні закупівлі», а саме, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
В розділі висновку «інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадії проведення процедури закупівлі» зазначено, що: «…в пункті 13 повідомлення Замовник зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі з посилання на п. 2 статті 35 Закону…». Повідомляємо, що тендерний комітет сектору освіти Первомайської районної державної адміністрації у Повідомленні жодного разу не посилався на п. 2 статті 35 Закону.
Що стосується виявленого ПІВДЕННИМ ОФІСОМ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ «порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону та пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі – Наказ № 490), в Повідомленні відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин» тендерний комітет сектору освіти Первомайської районної державної адміністрації повідомляє, що в листі (викладений на Prozorro) від 06 травня 2020 року №393 «Запрошення до участі в переговорній процедурі (скороченій) закупівлі» чітко описані посилання на експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин:
Відповідно до абзацу 11 пункту 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю 150кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Також, стаття 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначає засади діяльності постачальника універсальних послуг.
Відповідно до частини 2 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Частиною 4 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг.
Відповідно до інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, оприлюдненої на офіційному веб-сайті НКРЕКП за посиланням http://www.nerc.gov.ua/?news=7842, станом на 1 серпня 2018 року на виконання Закону України «Про ринок електричної енергії» вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання було створено відповідні суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території. Про результати моніторингу виконання вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання вимог пункту 13 розподілу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енргії» щодо створення відповідних суб’єктів господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, НКРЕКП було повідомлено Кабінет Міністрів України листом від 17.08.2018 № 7034/21.1/7-18.
Згідно з переліком суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення, функцію постачальника універсальних послуг на території Миколаївської області (закріплена територія, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання АТ «МИКОЛАЇВОБЛЕНЕРГО») покладено на ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКА ЕЛЕКТРОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ».
Відповідно до п.9 Додатку 3 до Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території, затверджених постановою НКРЕКП 26.10.2018 № 1268, ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКА ЕЛЕКТРОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» належить до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території – Миколаївська область.
Відповідно до визначення пункту 12 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України «бюджетні установи – органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.» Сектор освіти Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області є бюджетною установою. Отже, на сектор освіти Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.
Отримати універсальні послуги відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» замовник може виключно шляхом укладення договору з постачальником універсальних послуг, яким на території Миколаївської області є ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКА ЕЛЕКТРОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ».
Згідно з положеннями п.2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При підготовці документів для проведення закупівлі електричної енергії, як універсальної послуги замовник дуже ретельно вивчив практику, що склалась по проведенню закупівель електричної енергії як універсальної послуги. Як приклад для обґрунтування та складання документів замовник використовував закупівлю UA-2019-12-20-003590-b, що була проведена Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства на постачання електричної енергії як універсальної послуги.
Вважаємо, що орган державної влади, який видав роз’яснення «Щодо закупівлі електричної енергії та послуг з розподілу електричної енергії» не може діяти супереч власним роз’ясненням. Так, для закупівлі, яка була проведена замовником, як приклади були використані обґрунтування та документи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств, вважаємо, що дії замовника повністю узгоджуються з роз’ясненнями, викладеними в листі Мінекономрозвитку України від 13.12.2018 № 3304-04/54502-07.
У разі, якщо ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ вважає, що дії замовника не узгоджуються з роз’ясненнями, викладеними в листі Мінекономрозвитку України від 13.12.2018 № 3304-04/54502-07 пропонуємо звернутися за додатковими роз’ясненнями до Мінекономрозвитку України у розрізі відповідності закупівель UA-2019-12-20-003590-b та UA-2020-01-02-000376-b.
Враховуючи вищевикладене та на підставі п. 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з інформацією, викладеною у висновку, не згодні, маємо намір оскаржувати висновок у суді згідно чинного законодавства.