Висновок
За результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі; дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік з додатками та змінами до них; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2020; договір від 04.03.2020 №25 (далі – Договір).
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній до 19.04.2019 (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При цьому у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовник зазначив зокрема наступне. Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі є наступні обставини. Протягом періоду, визначеного абзацом четвертим пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон), функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч) у вертикально інтегрованих суб’єктів господарювання, які до відокремлення провадили свою діяльність з передачі електричної енергії за регульованим тарифом на закріпленій території, що визначалася як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим. На території замовника таким постачальником є ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ».Відповідно до частини першої статті 63 Закону, тимчасово на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року включно, універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг, також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. Отже, відповідно до вимог Закону упродовж двох років функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, виконує електропостачальник, який утворився під час відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб’єкта господарювання. З переліком суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення та отримали ліцензію Регулятора з постачання електричної енергії споживачу та на яких покладено функцію постачальника універсальних послуг на закріпленій території можна ознайомитися за посиланням: https://www.nerc.gov.ua/?news=8389 (офіційний веб-сайт Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) Регулятор у цій інформації від 30.11.2018 наводить перелік суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення та отримали ліцензію НКРЕКП з постачання електричної енергії споживачу та на яких покладено функцію постачальника універсальних послуг на закріпленій території (далі - Перелік). У Переліку, зокрема, зазначено про наступне:- Закріплена територія (область, місто), на якій до відокремлення провадив свою діяльність вертикально інтегрований суб’єкт господарювання: Харківська область;- Найменування вертикально інтегрованого суб’єкта господарювання, що здійснив заходи з відокремлення: ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ»;- Постанова НКРЕКП про видачу ліцензії з постачання електричної енергії споживачу суб’єкту господарювання у результаті здійснення заходів з відокремлення: Постанова від 19.06.2018 № 505 " Про видачу ліцензій з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ», ТОВ «ОДЕСЕНЕРГОТРЕЙД» та ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ».Поряд з цим, ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ» включене до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції на закріпленій території», за № 14 (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/postanovy/2018/p1268-d-2018.pdf).Отже, ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ», яке створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу та який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, з 01 січня 2019 року виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, а саме: на території Харківської області.Згідно з частиною 3 статті 63 Закону, постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг здійснюється за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг (постанова НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії»). Тобто постачання електричної енергії замовнику на території Харківської області, з урахуванням мінімізації витрат замовника на постачання електричної енергії та надійного і безперебійного постачання електричної енергії за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, може бути забезпечено лише одним суб’єктом господарювання – постачальником універсальних послуг, а саме: ПРАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ».Не укладення договорів з постачання електричної енергії призведе до неможливості функціонування відокремлених структурних підрозділів Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), розташованих на території Харківської області, та зупинки роботи цих установ, що негативно вплине на реалізацію громадянами своїх законних прав та інтересів.Враховуючи вищезазначені обставини, замовником прийнято рішення обрати переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії, відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 01.02.2020 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги. Слід зазначити, що ПрАТ «Харківенергозбут», з яким Замовником укладено договори від 24.02.2020 № 58033/1 та від 24.02.2020 № 58033/2, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, станом на 01.02.2020.
Перелік доступний на сайті регулятора за посиланням http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http://www.amc.gov.ua.
Слід зазначити, що протягом 2019 року Замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 04.06.2020
Тендерним комітетом Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (далі- Комітет) уважно розглянуто висновок моніторингу закупівлі. За результатами розгляду висновку, яким встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі повідомляємо наступне.
Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) (далі- Управління) 29 жовтня 2019 року зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № 43315445, керівник з 16.12. 2019 Філатова Тетяна Дмитрівна.
Управління здійснює свої повноваження відповідно до Положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 № 1707/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06. 2011 за № 759/19497.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.12.2019 для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Згідно пункту 2.1. «Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб)», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 №557, до складу тендерного комітету повинно входити не менше п’яти осіб, а згідно пункту 3.6 зазначеного положення, уповноважена особа (особи) повинна мати зокрема не менше двох років досвіду роботи у сфері закупівель. Достатня кількість осіб, які відповідають вищезазначеним критеріям, та могли би бути у складі тендерного комітету або уповноваженою особою з’явилась в Управлінні 18 грудня 2019 року. Тому провести закупівлю за процедурою відкритих торгів раніше 18 грудня 2019 року фізично не було можливим. Орієнтовна кількість днів на проведення відкритих торгів з розглядом та періодом оскарження 26-30 діб, тобто договір на постачання електричної енергії з переможцем закупівлі міг бути укладений у найкращому випадку 13 січня 2020 року. Згідно своїх основних завдань Управління реалізує державну правову політику, державну політику з питань банкрутства, у сферах державної реєстрації актів цивільного стану, державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державну реєстрацію юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців, державну реєстрацію статутів територіальних громад сіл, селищ, міст, державну реєстрацію друкованих засобів масової інформації; державну політику у сферах організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), забезпечує роботу нотаріату шляхом забезпечення безперебійної роботи своїх структурних підрозділів, а саме: 23 державних нотаріальних контор, 23 відділів державної реєстрації актів цивільного стану, 17 відділів державної виконавчої служби та апарату Управління. Також, в будівлях, які знаходяться на балансі Управління, розміщені інші органи, в тому числі і державні, а саме: Богодухівський місцевий центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, Валківське бюро правової допомоги, Кегичівське бюро правової допомоги, Мереф`янське бюро правової допомоги, Харківський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, відділення поштового зв'язку м.Мерефа Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта", Вовчанське бюро правової допомоги, Борівське бюро правової допомоги та Зачепилівське бюро правової допомоги.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Реалізуючи своє право на користування послугами постачальника універсальних послуг Комітетом було прийнято рішення щодо закупівлі електричної енергії у ПрАТ «ХАРКІВЕНЕРГОЗБУТ» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Таким чином, Управління не погоджується з висновком Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу закупівлі та відповідно не вбачає підстав щодо здійснення будь-яких дій відносно вищезазначеної процедури закупівлі.
Отже, Управління повідомляє про неможливість усунення виявлених порушень у зв’язку з відсутністю технічної можливості на майданчику ZAKUPKI.PROM.UA. Разом з цим, керуючись частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі розірвання договору про закупівлю електричної енергії № 25 від 04.03.2020 не тільки структурні підрозділи Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (далі - Підрозділи) не зможуть виконувати покладені на них обов’язки, а й споживачі, які розміщені в будівлях, балансоутримувачем яких є Управління, що призведе до соціальної напруженості серед населення, яке є основним споживачем послуг Підрозділів.