Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено порушення вимог пункту 7 частини шостої статті 40 Закону України.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником Закону в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель встановлено порушення вимог передбачених пунктом 1 частини другої статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі, встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатках), своєчасності укладання договору про закупівлю– порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу закупівлі: 14 травня 2020 року.
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, дотримання Замовником Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) (далі – Закон) в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівлі на 2020 рік Витвицької сільської ради об'єднаної територіальної громади Долинського району Івано-Франківської області (далі – Замовник) (зі змінами), інформацію про проведення переговорної процедури, обґрунтування застосування переговорної процедури, протокол від 22.04.2020 б/н, повідомлення про намір укласти договір, договір від 04.05.2020 №10412.
За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у пунктах 13 та 14 Повідомлення зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній до 19.04.2020), а саме: якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Зважаючи на те, що дана процедура закупівлі розпочата після введення в дію нової редакції Закону, Замовник на порушення пункту 7 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у Повідомленні зазначив умову застосування переговорної процедури закупівлі, яка не відповідає частині другій статті 40 Закону.
Слід зазначити, що Замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 нової редакції Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Ураховуючи викладене, замовником може застосовуватися переговорна процедура закупівлі відповідно до статті 40 нової редакції Закону, якщо ним буде двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно нової редакції Закону після введення його в дію, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.
Отже, переговорну процедуру закупівлі обрано та застосовано без наявності підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також встановлено, що на порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено Додаток 1 до договору від 04.05.2020 №10412 «Специфікація», яка відповідно до пункту 12.1 договору є його невід’ємною частиною.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.05.2020
ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ МОНІТОРИНГУ ЗАКУПІВЕЛЬ
На підставі наказу Управління західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 07.05.2020 року №24 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-04-23-000922-c від 23.04.2020 року по ДК 021:2015 03410000-7 «Деревина» за переговорною процедурою.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-23-000922-c, 14 травня 2020 року було оприлюднено висновок моніторингу UA-M-2020-05-07-000024, згідно якого було виявлено порушення. Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) надаємо аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області оприлюдненого в електронній системі закупівель.
Однією з підстав для проведення переговорної процедури є – якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Дана підстава і була вказанала в закупівлі UA-2020-04-23-000922-c. Проте в обгрунтуванні було допущено технічні описку, зокрема номер статті був вказаний згідно закону в редакції до 19.04.2020 року.
Зміст частини 2 статті 35 в редакції Закону до 19.04.2020 року «… якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників…».Зміст частини 2 статті 40 в редакції закону від 19.04.2020 року «… якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом…». Відповідно до п. 28 ч. 1 статті 1 Закону (в редакції до 19.04.2020 року) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Беручи до уваги даний пункт одним із видів тендеру є відкриті торги.
В Законі також вказано, що при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
На підставі частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв Відповідно до додатку 1 тендерної документації UA-2020-02-17-001555-b від 19.02.2020 року та тендерної документації UA-2020-03-12-001942-a від 12.03.2020 року замовником застосовано кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Даний критерій присутній в переліку частини 2 статті 16 Закону як старої так і нової редакції.
В такому випадку відсутнє порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.
Так, згідно п.3 констатуючої частини висновку моніторингу зазначено вимога здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
Однією з засад цивільного законодавства згідно ст.3 ЦК України є принцип свободи договору. Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно п. 6.2.1. Договору №104/2 від 04.05.2020 року Замовник має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір у разі невиконання зобов'язань Постачальником, повідомивши про це його у строк за 15 календарних днів.
Як вбачається з умов договору не випливає можливості розірвати Договір на вимогу органу державної влади, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, а відтак – дана вимога є такою, що суперечить основному принципу цивільного права – свободи договору та не є такою, яку можливо виконати без порушення прав сторін Договору
Дана вимога Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про розірвання договору є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя. Договір укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Вимога Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про розірвання договору суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України. Тобто, ані Цивільний Кодекс України, ані Закон не передбачає можливості та права Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області вимагати розірвання договору. В свою чергу Замовник також не має права розірвати договір з причин викладених у висновку 14 травня 2020 року UA-M-2020-05-07-000024.
А отже, вважаємо, що вказівки Управління західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про вжиття заходів щодо розірвання договору є недопустимими, безпідставними, та не відповідають вимогам чинного законодавства.