Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства щодо своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення абзацу восьмого частини третьої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 травня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) на 2020 рік Військово-цивільної адміністрації міста Авдіївка Донецької області (далі – Замовник),; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 17 лютого 2020 року; договір поставки товару 24.02.2020 року № 74 ПТ-4067/20.
У ході моніторингу встановлено, що Замовник при закупівлі бензину та дизельного палива в порушення абзацу восьмого частини третьої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019) (далі – Закон) , уклав договір з приватним підприємством «ОККО Контракт» 24.02.2020, тобто на 7-й день після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 17.02.2020).
Слід зазначити, що Замовником не здійснювалась закупівля нафти чи нафтопродуктів сирих, бензин є продуктом нафтопереробки (утворюється шляхом перегону нафти, що є процесом її термічного розділення на частини (фракції) без помітного розкладання вуглеводнів, що входять до складу нафти).
Крім того, переговорну процедуру закупівлі бензину, Замовником оголошено за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти (ДК 021:2015: 09132000-3 — Бензин – 8700 літрів). Для закупівлі нафти (сирої) Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 передбачено код 09230000-0 «Нафта (сира)». Отже, договір поставки товару від 24.02.2020 року № 74 ПТ-4067/20, Замовником укладено за спрощеною процедурою з порушенням строку, визначеного абзацом восьмим частини третьої статті 35 Закону.
Відповідно до вимог частини першої статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 13.05.2020
Замовник Військово-цивільна адміністрація міста Авдіївка Донецької області розглянувши висновок Східного офісу Держаудитслужби управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 08.05.2020 року відповідно до пункту 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не погоджуючись з висновком надає аргументовані заперечення.
У пункті 1,2 констатуючої частини висновку зазначається, що у ході моніторингу встановлено, що Замовник при закупівлі бензину та дизельного палива в порушення абзацу восьмого частини третьої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019) (далі – Закон), уклав договір з приватним підприємством «ОККО Контракт» 24.02.2020 р., тобто на 7-й день після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 17.02.2020). Слід зазначити, що Замовником не здійснювалась закупівля нафти чи нафтопродуктів сирих, бензин є продуктом нафтопереробки (утворюється шляхом перегону нафти, що є процесом її термічного розділення на частини (фракції) без помітного розкладання вуглеводнів, що входять до складу нафти). За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства щодо своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення абзацу восьмого частини третьої статті 35 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього – порушень не установлено.
Повідомляємо, що замовником були чітко дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, 02.12.2019 року на авторизованому електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» замовником у відповідності до ст.10 та ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» було оголошено відкриті торги Паливо А-92, А-95 , ДК 021:2015: 09132000-3 — Бензин, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-02-001481-b. Торги не відбулись у зв’язку з подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.
14.01.2020 року вдруге замовником було оголошено відкриті торги Паливо А-92, А-95, ДК 021:2015: 09132000-3 — Бензин, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000273-b. Торги не відбулись з причини подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Абзацом 8 частини 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Скориставшись своїм правом Замовник уклав договір з приватним підприємством «ОККО Контракт» з дотримання строків визначених для скороченої переговорної процедури, а саме: на 7 день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір та не пізніше 20 днів.
Щодо визначення предмету закупівлі, у відритому доступі на сайті «Prozzoro» Інфобокс https://infobox.prozorro.org/articles/yak-zakupili-palne-cherez-prozorro розміщено статтю, щодо закупівлі палива, відповідно до якої замовник визначає предмет закупівлі для бензину та дизельного палива за показником четвертої цифри Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015), згідно з кодом «09130000-9 Нафта і дистиляти» (який відповідно включає в себе категорії «09132000-3 – Бензин» та «09134200-9 Дизельне паливо»). Тобто бензин є похідним від Нафти (нафтопродуктом) і включається в основний код «09130000-9 Нафта і дистиляти».
Отже договір за результатами переговорної процедури було укладено з дотримання строків та процедури переговорної закупівлі передбаченою ст. 35 ЗУ «Про публічні Закупівлі»
Щодо можливості усунення порушень, відповідно до пункту 3 констатуючої частини висновку, зазначаємо, що статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження Держаудитслужби України (далі - ДАСУ) визначені статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Даною статтею ДАСУ не наділено повноваженнями уточнення способу виконання зобов’язання усунення порушень шляхом розірвання договору. Дана вказівка державного органу є втручанням в договірні відносини сторін і суперечить положенням статті 651 Цивільного кодексу України.
При цьому відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Поряд з цим статею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Враховуючи умови договору укладеного між Військово-цивільною адміністрацією міста Авдіївка Донецької області та ПП «ОККО Контракт» від 24.02.2020 № 74ПТ-4067/20 , а саме пункт 11.4 розділу 11 розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін, одностороння відмова від виконання договору (цілком або частково) допускається тільки у випадку істотного порушення умов договору однією із сторін.
Окрім цього вимога щодо розірвання договору за результатами переговорної процедури в умовах введення на території України режиму надзвичайної ситуації та з урахуванням місцезнаходження замовника в населеному пункті, що розташоване на лінії зіткнення, включеного до переліку згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» може призвести до ряду суспільно негативних наслідків, і наразі є недопустимим. Отже виконати вимогу ДАСУ щодо зобов’язання розірвання договору є неможливим.