Висновок
За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу № 490.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 27 квітня 2020 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури (скороченої), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Вищого навчального закладу комунальної форми власності «Бахмутський коледж мистецтв імені Івана Карабиця» (далі – Замовник) на 2020 рік, протокольне рішення тендерного комітету від 13.01.2020 №2/4, повідомлення про намір укласти договір від 13.01.2020, угоду від 20.01.2020 №1/132 про закупівлю електричної енергії на 2020 рік до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 09.01.2019 №132 на суму 216 294,00 грн з ПДВ.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
При цьому, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі – Наказ №490), пункт 14 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі), не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Так, в пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовником зазначено «Відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи».
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 26.12.2019 видано суб’єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
Таким чином, замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов’язком.
З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкриті торги.
Слід зазначити, що протягом 2020 року Замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі електричної енергії, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 04.05.2020
Тендерний комітет розглянув результати проведення моніторингу щодо закупівлі електричної енергіє та надає наступну інформацію:
1. Щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, зокрема електричної енергії, для забезпечення потреб держави та територіальної громадивстановлені Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі-Закон), Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII.
Відносини між постачальниками і споживачами електричної енергіїрегулюють «Правила роздрібного ринку електричної енергії», затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 та «Правила ринку», затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2019 № 1168, інші нормативно-правові акти.
Перед укладанням певних договорів про закупівлю замовник має провести процедуру закупівлі відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів). Послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис.грн., а робіт – 1,5 млн.грн.
Частиною 3 статті 11 Закону передбачено, що однією з функцій тендерного комітету є планування закупівель, вибір процедури закупівлі та проведення процедур закупівель.
Частиною 7 статті 2 Закону встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
При цьому предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування процедур визначених ст. 12 Закону. Однією із процедур закупівель є переговорна процедура закупівлі. Так, статтею 35 Закону визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі та викладено вичерпний перелік випадків застосування цієї процедури. Зокрема, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником, як виняток, у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Відтак, 11.06.2017 р. набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії», згідно з яким постачання електричної енергії та її розподіл здійснюються різними суб’єктами, а саме: розподіл електроенергії проводять оператори систем розподілу (природні монополії); постачання електричної енергії — електропостачальники, яких споживачі обирають на конкурентних засадах за вільними (ринковими) цінами.
Прикінцеві та перехідні положення цього закону передбачають, що в період з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р. універсальні послуги надаватимуться всім бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг (абз. 11 п. 13 розд. XVII Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Абзацем 2,4 пункту 13 розділу ХVІІ Закону передбачено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.
Універсальна послуга поєднує в собі як вартість самої електроенергії, так і вартість послуги з її розподілу.
Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. При цьому постачальник універсальної послуги не може відмовити споживачу, електроустановки якого розташовані на території діяльності цього постачальника, в укладенні договору (п.п. 1.2.8 Правил № 312).
З урахуванням такої особливості надання універсальної послуги, можна прийти до висновку, що при виборі процедури закупівлі замовники — бюджетні установи можуть користуватись нормами п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону про публічні закупівлі(відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку) та обирати переговорну процедуру закупівлі.
Звертаючи увагу на конкурентність ринку електроенергії і наявність всіх інструментів для відбору постачальника шляхом відкритих торгів, загалом в даному випадку неуточнюється порядок дій замовників при виборі ними закупівлі електроенергії як універсальної послуги. При цьому шлях до такого вибору (двічі відмінені торги чи одразу переговорна процедура) також не уточнюється. І дійсно, на стадії, коли замовник приймає рішення придбавати електроенергію в такий спосіб, варіантів нема, крім переговорної процедури. Адже торги на території, що обслуговується одним суб’єктом у цій галузі, ніяк не відбудуться, що додатково підтверджується листом Бахмутського ЦОК від 12.12.2019 р. № 589 (додається), згідно якого замовника проінформовано, що ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» є єдиним ліцензованим суб’єктом господарювання, який виконує функції постачальника універсальної послуги на території Донецької області.
Також даним листом було повідомлено про припинення постачання електричної енергії замовнику за раніше укладеним договором у зв’язку з його закінченням 31.12.2019 року.
А листом від 02.01.2020р. № 629 наданим Бахмутським ЦОК на переговорах замовника було проінформовано, що ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» є суб’єктом господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення від АТ «ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ» та ПрАТ «ДТЕК ПЕМ – ЕНЕРГОВУГІЛЛЯ», згідно з 13 прикінцевих та перехідних положень Закону.
ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» здійснює постачання електроенергії на території Донецької області на підставі ліцензії з постачання електричної енергії споживачу виданої згідно Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року № 429.
Таким чином, за неможливості зупинення замовником споживання електричної енергії, з метою уникнення суттєвих матеріальних збитків, замовником прийнято рішення провести переговорну процедуру з тим самим постачальником, який здійснює наразі постачання електричної енергії. Зважаючи на вищевикладене, з метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії, замовник вжив заходи щодо уникнення загрози відключення об’єктів установ замовника від джерел електропостачання. Для забезпечення безперебійного постачання електричної енергії, враховуючи зазначене вище та у відповідності до ст. 35 Закону замовник обрав переговорну процедуру закупівлі, за кодом ДК 021:2015 09310000-5 — Електрична енергія, як найбільш прийнятну процедуру для проведення закупівлі електричної енергії для потреб замовника у 2020 році.
Розірвання договору на поставку електричної енергії призведе до припинення/обмеження її постачання. Крім того, недотримання режиму електропостачання в навчальних корпусах та гуртожитку закладу внаслідок відключення від електропостачання призведе до порушення безпечних умов праці для працівників та навчального процесу у студентів, чим буде порушено право останніх, а також призведе до припинення здійснення коледжем своїх статутних завдань.
Окрім цього, розірвання договору № 132 від 09.01.2019 року про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг призведе також до припинення угоди № 1 від 10.03.2020 року про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії. Таким чином, при розірванні вказаного договору складеться ситуація при якій погодження обсягів споживання за новим договором на останні 8 місяців 2020 року (з травня по грудень) зменшиться, а за підсумками 2020 року за кодом ДК 021:2015 09310000-5 — Електрична енергія все одно складе більше 200000,00 гривень, що за законом підпадає під проведення переговорної процедури закупівлі. Відтак, нічого не зміниться і замовник буде вимушений знову обрати переговорну закупівлю враховуючи суму закупівлі і єдиного ліцензованого суб’єкта господарювання, який виконує функції постачальника універсальної послуги на території Донецької області, яким є ТОВ «Донецькі енергетичні послуги».
Таким чином, станом на сьогодні договір є дійсним та усунути порушення шляхом його розірвання не вбачається можливим.
Замовник при обранні переговорної процедури мав законодавчу можливість, підстави та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг, у зв’язку з чим належним чином провів у такий спосіб обрану процедуру публічних закупівель та укладення договору з постачальником універсальної послуги.
2. Щодо встановлення порушень законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.
Обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) містяться в Протоколі № 2/4 від 13.01.2020 р., де серед іншого зазначено, що ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» є єдиним ліцензованим суб’єктом господарювання, який виконує функції постачальника універсальної послуги на території Донецької області, а відтак єдиним можливим учасником процедури закупівлі у разі прийняття взагалі ним рішення про участь в такій закупівлі.